摘要：新修改的《行政诉讼法》规定了规范性文件附带审查制度，其重要性毋庸置疑。但这一制度如何设计和构建，现有的研究存在很大不足。规范性文件附带审查制度的设计应从请求条件、审查范围、标准、方式，以及审查后的处理出发，完成科学的、有效运转的制度构建。

　　2014年11月1日修改的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第53、64条新设了规范性文件 [1]附带审查制度。这项制度的重要性毋庸置疑，也无需强调， [2]但对如何适用，司法界普遍存在畏难和担忧。 [3]仅靠两个缺乏可操作性的法条，法院无所适从。2015年4月22日公布的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）也用两个条款对其作出解释，解决了附带审查请求时限、裁判理由中阐明规范性文件的违法性以及处理建议的抄送机关等三个问题。对此外的其他问题，尤其是一些富有争议但却是使该制度得以有效、良好运行所不可或缺的关键问题，因难有定论，司法解释采取了回避策略，留待理论研讨和实践探索。然而，现有相关研究成果主要集中于是否应当将规范性文件纳入司法审查以及审查方式应当独立审查还是附带审查上，对附带审查的具体制度设计缺乏研究，更谈不上深入论证，不能给予司法实践以明确的行为指引。如何正确理解与适用相关法律规定，科学设计规范性文件附带审查制度，使之有效运转，是迫切需要解决的一项重大理论与实践课题。

一、规范性文件附带审查的请求条件

　　虽然《适用解释》第2条第1款第7项已明确将规范性文件附带审查请求界定为一项诉讼请求，但由于《行政诉讼法》中未规定相应的判决类型，也并未赋予法院对规范性文件的处理权，这就排除了在裁判主文中对规范性文件直接作出裁判的可能。因此，规范性文件附带审查请求不是一项独立的真正意义上的诉讼请求，而只能依附于行政案件的诉讼请求，具有准诉讼请求的性质。要提出这项请求，就应当符合一些一般的起诉条件以及基于其自身特性的某些特殊条件。

（一）附属诉讼

《行政诉讼法》第53条规定，规范性文件审查是应当“一并请求”的附带审查。附带审查是附属诉讼，只能依附于行政案件，而不能独立成诉。法院只能结合案件对规范性文件进行具体性审查，而不能脱离案件进行抽象性审查。因此，提出附带审查请求的前提条件是行政案件的存在。

（二）请求主体

　　原告有权提出附带审查请求，当无异议，那么第三人是否也有权提出呢？追加第三人参与诉讼，并非仅为调查案件事实，相反，也应当听取其对案件相关法律问题包括规范性文件合法性的意见。因为第三人通常与被诉行政行为具有法律上的利害关系或与案件处理结果有利害关系。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）第24条的规定，第三人可对行政案件提出诉讼主张，因此，当然也可提出附带审查的诉讼请求。

（三）请求理由

《行政诉讼法》第53条规定，请求理由为请求人认为行政行为所依据的规范性文件不合法。这其中包含两项要素：

　　1．主观要素，即请求人认为规范性文件不合法。在此，仅满足请求人主观“认为”，即只要请求人提出此项请求即可。

　　2．客观要素，即规范性文件是行政行为的依据。其认定标准有二：（1）主观方面，即行政机关在行政程序中告知和诉讼程序中举证、答辩，明确将其作为行政行为依据。（2）客观方面，如果行政机关未履行上述告知义务，未提交其作为论证行政行为合法的依据，但其对行政机关具有拘束力，且行政行为符合其相关规定，也应当认定其为行政行为的依据。 [4]

（四）请求时限

《行政诉讼法》第53条规定，附带审查请求应当在“对行政行为提起诉讼时”一并提出。这样规定的前提是请求人知道规范性文件是行政行为依据。如果行政机关在行政程序中未告知，相对人就很难在起诉时一并提出。如果请求人要在诉讼中增加这项诉讼请求，其请求时限截止到何时呢？《适用解释》第21条借鉴《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第7条作出解释， [5]即“应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出”。应当指出，《证据规定》第7条是关于原告和第三人举证时限的规定，然而，证据和诉讼请求二者性质不同，前者仅指向案件事实，后者则指向诉讼主张，因此，不能简单地适用同一时限标准。而对原告增加诉讼请求的时限，《执行解释》第45条已有规定，应当在起诉状副本送达被告前，但有正当理由的除外。这样规定便于固定诉讼请求，不致额外增加法院工作负担，也方便被告针对诉讼请求进行答辩，有利于保障诉讼程序顺利进行，从诉讼经济的角度看，优于《适用解释》一审开庭前的规定。但至于其中的“正当理由”为何，具有正当理由的请求时限为何，则有待进一步明确。根据《行政诉讼法》第101条的规定，《行政诉讼法》没有规定，《民事诉讼法》有规定的，只要符合行政诉讼性质，也适用于行政诉讼。 [6]根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（以下简称《民诉法解释》）第232条的规定，原告增加诉讼请求，应当在法庭辩论结束前。增加诉讼请求是诉讼程序中的共性问题，不存在行政诉讼与民事诉讼性质上的区分。诉讼请求的增加或变更，往往是随着诉讼程序中信息不断披露而趋于对称时，当事人自觉进行的利益诉求调适。因此，所谓的正当理由主要是诉讼过程中的信息披露，包括案件事实和法律适用意见的披露，而这一过程可能延续至法庭辩论阶段。因此，《民诉法解释》关于法庭辩论结束前的规定应当优于《适用解释》法庭调查中的规定。综上，建议将附带审查请求时限修改为：“应当在起诉状副本送达被告前提出；有正当理由的，可以在法庭辩论结束前提出”。

（五）管辖法院

　　请求人应当向具有管辖权的法院提出附带审查请求。关于规范性文件附带审查的管辖法院，主要有四种方案：

　　1．由中级以上法院管辖； [7]

　　2．由与规范性文件制定机关的同级别法院管辖；

　　3．由规范性文件制定机关作为行政案件被告时的管辖法院的同级别法院管辖；

　　4．由行政案件管辖法院管辖。

　　本文同意第四种方案，理由如下：

　　1．附带审查是附属诉讼，其管辖法院应当取决于行政案件，而不能相反。

　　2．附带审查主要审查规范性文件是否具有作为行政行为依据的“合法资格”，这本质上是种法律判断，而这是所有法院的天职所在，而非专属于特定级别的法院。

　　3．在以往行政诉讼实践中，法院要审查行政行为的合法性，也要首先审查其所依据的规范性文件的合法性，《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《适用法律纪要》）也要求在裁判理由中对规范性文件的合法性进行评述。《行政诉讼法》只不过在此基础上，明确要求法院向违法规范性文件的制定机关提出处理建议。其实，从司法建议的角度说，即使法律不做这种规定，根据现行司法政策，法院经审查发现规范性文件存在问题的，也可以发送司法建议。 [8]在实践中，法院也往往通过司法建议敦促行政机关及时对相关规范性文件进行修改。 [9]总之，无需对附带审查规定特殊的管辖制度，请求人应当向行政案件管辖法院提出附带审查请求。

二、规范性文件附带审查范围

　　规范性文件附带审查的范围包括法院可以附带审查的规范性文件的范围及其内容的范围两个层次，即哪些规范性文件及其哪些内容可以纳入司法审查。

（一）附带审查的文件范围

　　可以附带审查的规范性文件的范围也包括两个层次：

　　1．法条中“规范性文件”的范围，即抽象而言，哪些规范性文件可以纳入附带审查。《行政诉讼法》第53条第1款将规范性文件附带审查的范围限定于“国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”，这就排除了国务院制定的规范性文件。除国务院规范性文件外，是否所有规范性文件都能纳入附带审查范围呢？根据《规章制定程序条例》第33条的规定，规章制定机关对规章的解释同规章具有同等效力。那么，是否可以据此认为规章制定机关对规章的解释应当免于附带审查呢？本文认为，应当将其纳入附带审查，理由如下：（1）规章解释属于规范性文件，不是规章。《行政诉讼法》第53条第2款明确规定，规范性文件不含规章，而并未明确排除规章解释。（2）行政机关对法律的解释，只约束下级机关，不约束法院。 [10]规章一旦颁布，即具有客观性，其制定机关不应垄断解释权，更不能以自己的解释约束法院。规章解释内容合法与否，尚需法院根据法律适用规则进行审查判断。（3）具有规章制定权的机关制定的规范性文件与规章在实质内容上很难作出裁然的区分，二者在非常形式化的主体和职权要素相同的情况下，其主要区别在于制定程序。规章解释只是参照而未经严格的规章制定程序完成自身内容的合法性论证，其效力理应相应克减。（4）具有规章制定权的行政机关制定的规范性文件和规章解释无法做实质区分，如果将规章解释排除附带审查，那么规范性文件就可以规章解释的名义逃避司法审查，从而使创设该制度的目的大大落空。 [11]

　　2．个案中规范性文件的范围，即具体而言，哪些规范性文件可以构成被诉行政行为的依据而纳入司法审查。当事人可以申请附带审查的规范性文件限于行政行为的依据，那么，此“依据”到底是行政机关作出行政行为的直接依据还是也包括其他相关依据呢？本文认为，将规范性文件纳入附带审查的重要目的之一，就是要认定其能否作为认定行政行为合法的依据。认定行政行为合法，要对其职权、内容、程序、形式等各方面要素进行审查。只要规范性文件起码在形式上能为行政行为职权、内容、程序、形式等某一或某几个方面要素的合法性提供支持，就应当认定其为行政行为的依据。至于规范性文件实质上能否最终证成行政行为合法性，要经法院审查后才能认定。

（二）附带审查的内容范围

　　对规范性文件的附带审查，是对规范性文件的全部内容逐条进行审查，还是只对行政行为所直接依据的具体条款进行审查？本文认为，应当只对直接依据的具体条款进行审查，理由如下：

　　1．法院不是规范性文件备案审查机关，不负有全面抽象审查的义务。在规范性文件审查问题上，法院不比人大或政府具有更强的民主正当性或专业性。只有在对具体问题的法律判断和法律适用上，司法才具有权威性和最终性。如果进行全面审查，法院就很可能陷入司法资源、司法能力和民主性、专业性不足的尴尬境地。

　　2．《行政诉讼法》已明确将规范性文件合法性审查定位为间接的附带审查，而不是直接的独立审查。法院需要借由具体案件，在法律规范适用过程中，发现规范性文件与案件相关条款存在的违法性问题并提出处理建议。如果对规范性文件与案件无关的条款进行审查，就会在根本上违背附带审查制度的精神，而成为抽象的直接的独立审查。

三、规范性文件附带审查标准

　　简言之，规范性文件附带审查采用的是合法性审查标准，但却应当包括形式性的有效性审查和实质性的合法性审查双层结构。因为有效性审查是合法性审查的前提。经初步审查，认为规范性文件有效后，才能继续进行合法性审查。

（一）有效性审查

　　虽然《行政诉讼法》明确规定，法院对规范性文件“不合法”进行审查，但是否就可以无视其效力状态而不予审查确认呢？本文认为，规范性文件合法性审查隐含的前提是有效性审查。因为如果规范性文件不是有效的，就根本谈不上合法性问题。有效性审查是形式审查，法院只审查规范性文件是否已经生效、废止失效或者被撤销无效等情形。

　　1．不生效：一般而言，向社会公布是规范性文件的生效要件，未向社会公布的不生效，不能作为行政行为依据。 [12]

　　2．失效：（1）已过有效期。有效期满，规范性文件自动失效； [13]（2）已被废止。因需要废止而被清理的规范性文件失效。 [14]

　　3．无效：（1）下级行政机关制定的规范性文件因上级行政机关撤销或宣告无效而失效； [15]（2）规范性文件因制定机关自行撤销而无效。 [16]

（二）合法性审查

　　规范性文件的合法性主要包括权限合法、内容合法和程序合法三个方面，但是否将这三部分内容都纳入附带审查以及各部分的具体审查限度如何，则需要进一步具体研究。

　　1．制定权限合法。行政机关制定规范性文件应当具有相应权限。亦即规范性文件规范的事项应当属于制定机关的权限，不得越权，包括事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权等。制定机关是否具有相应权限，是规范性文件内容是否合法的前提。如果规范性文件制定机关越权，则会导致规范性文件整体违法，更遑论其具体条款。只有在首先确定了制定机关具有相应权限后，才能对规范性文件具体内容作进一步审查。

　　2．行政行为所依据的条款合法。行政行为所依据的规范性文件的具体条款应当符合上位法的规定，与之不相抵触。例如，根据《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》的相关规定，规范性文件不得设定行政处罚、行政许可和行政强制措施。因此，即使是具有行政处罚、行政许可、行政强制设定权的机关也不得以规范性文件的形式，而只能以法律、法规、规章的形式设定行政处罚、行政许可和行政强制。对于下位法不符合上位法的情形，《适用法律纪要》已作出具体详尽的规定。对于规范性文件内容的合法性，应当依照这些规定进行审查。

　　规范性文件与上位法规定相抵触的，原则上不具有合法性。如果上位法没有直接规定，在不与上位法其他相关规定以及法律原则和精神相违背的前提下，规范性文件具有合法性。如果规范性文件只与上位法的任意性规范相抵触，或上位法的规定明显不合理或明显不符合社会生活现实，特别是上位法规定在先，规范性文件在后的情况下，法院可以根据法律的原则与精神，有条件地承认规范性文件的合法性。 [17]

　　值得指出的是，《行政诉讼法》已将行政行为“明显不当”作为撤销判决的法定情形之一。因此，为保持法律适用统一，应当相应地将规范性文件的相关条款是否“明显不当”作为审查规范性文件内容合法性的重要方面。否则，就会造成法院对行政行为和规范性文件的合法性认定不一致的尴尬局面，不利于从根本上消除违法行政行为的存在。

　　3．制定程序的合法性目前不宜纳入司法审查。一种意见认为，制定程序合法性应当纳入司法审查。 [18]本文认为，目前不宜将其纳入司法审查，理由如下：

　　（1）全国尚无统一、明确、规范的规范性文件制定程序规定， [19]各地、各系统规定混乱不一， [20]因此，对规范性文件制定程序的审查标准很难掌握，如果纳入附带审查，法院很可能会因此陷入泥沼而不能自拔。

　　（2）许多地方对于规范性文件制定程序的规定宽泛且严苛，一些一般的程序违法或瑕疵都被定性为无效，而在实践中当地行政机关在制定文件时却并未严格执行相关规定。如果按照当地规定进行审查，大量涉及政策、影响面广的规范性文件虽内容合法但却会因一般的程序违法或瑕疵而被认定为无效，从而导致相关管理领域执法无据而陷入瘫痪的局面。

　　（3）法院的附带审查只是有限审查，不是备案审查机关的全面审查。规范性文件制定程序一般由备案审查机关进行专门监督，其合法性是备案审查的重要甚至最主要的内容。法院的专长在于对具体问题进行法律判断，体现在附带审查中主要是对与案件相关的规范性文件条款的合法性进行审查。因此，法院应当对备案审查机关对制定程序的审查意见保持必要尊重，对已经备案审查公布施行的规范性文件的制定程序不宜再进行审查。

　　（4）规范性文件制定程序涉及公开征求意见、合法性审查、集体讨论决定等大量证据材料，如果纳入附带审查，会牵涉大量司法资源，法院很可能会被迫成为备案审查机关而疲于应付。

　　（5）如果被告不是规范性文件制定机关，其无法举证制定程序的相关材料。如果向制定机关取证，周期较长，很可能导致案件在审限内无法结案。

　　（6）如果被告是规范性文件制定机关，即使存在对制定程序统一、规范的审查标准，也很可能会因其在不同案件中对制定程序举证、答辩情况的不同，导致不同法院对同一规范性文件合法性审查结论的不同。

　　（7）如果被告或制定机关不举证证明规范性文件制定权限和具体条款的合法性，法院可以主动寻找上位法依据，不影响附带审查的进行。但如果其不提交或无法提交证明制定程序的相关材料，法院则无从进行审查。

　　（8）在世界其他国家或地区对规范性文件的附带审查中，也往往只审查规范性文件的内容，而对制定程序不予审查。

　　总之，法院对规范性文件的附带审查只宜审查制定机关是否具有相应权限以及行政行为所依据的规范性文件的具体条款是否合法，不宜对制定程序进行审查。

四、规范性文件附带审查方式

　　通常而言，对规范性文件的有效性，法院仅作形式审查即可，但对其合法性，则应当进行实质审查。在具体审查方式上，应当采取开庭审理和书面审查相结合的方式进行。

（一）开庭审理

　　规范性文件附带审查依附而不能独立于行政案件的审查，应当在行政案件审理程序中进行。行政案件当事人为了支持或反对行政行为的合法性，可以在庭审中对规范性文件的有效性和合法性发表法律意见。在被告与规范性文件制定机关不一致的情况下，是否要将制定机关作为一方当事人而纳入诉讼程序呢？本文认为，无需如此，理由如下：

　　1．附带审查是附属诉讼，不具备独立的审查程序，制定机关并非行政案件的当事人，无法纳入诉讼程序。

　　2．在现行法律采用的附带审查模式下，法院只能在裁判理由中阐明规范性文件合法与否，这种合法性判断的效力也仅局限于个案，而不具有对世效力。对违法规范性文件，法院不能在判决主文中对其直接作出处理，而只具有裁判外的处理建议权，所做的处理建议对制定机关不具有当然的强制力。在这种情况下，将制定机关强行纳入诉讼程序有些牵强且不必要。

　　3．规范性文件附带审查，主要审查规范性文件是否与上位法相抵触，这本质上是一种法律判断。法律判断是法院的专长所在，其他主体的法律意见更多的只是参考，而并非必需。

　　4．制定机关一般为被告的上级行政机关，辖区内与其主管业务相关的行政诉讼都可能涉及规范性文件附带审查，例如，国务院部门将可能对应全国所有基层法院的行政案件，若让其参与诉讼程序，不具有现实的可行性，尤其是在实行行政机关负责人出庭应诉制度的情况下更是如此。

（二）书面审查

　　一般而言，规范性文件有效性审查工作不难进行。因为有效性审查只是形式审查，而且规范性文件的制定、修改、废止、撤销或清理等情况通常会在行政机关官方网站以及政府权威刊物上发布，一些相关法律法规权威网站往往也会搜集收录转载，因此，其效力状态通过检索文献就能够予以确认。但如果确实存在检索困难等难以确认其效力状态的情形时，法院可以要求制定机关或备案审查机关对规范性文件的效力状态作出书面说明。至于合法性审查，除了庭审中当事人的言词辩论外，在必要时，法院也可以要求制定机关出具关于规范性文件合法性的书面意见。

五、规范性文件附带审查后的处理

　　对规范性文件进行审查后，应当区分不同情况作出不同处理。

（一）终止审查

　　当出现特殊情形，使得附带审查没有可能或没有必要时，法院可以予以终止。此类情形主要包括：

　　1．规范性文件在行政行为作出时，尚未生效或已经失效、无效。经对规范性文件效力状态进行初步审查，如果认为其明显不是有效的，包括尚未生效、已经废止失效或者被有权机关撤销或认定无效等情形，则没有必要继续对其合法性进行审查。因为法院对规范性文件的审查是附带审查，因其作为行政行为依据而受司法审查，故即使在实践中出现因上位法或规范性文件被修改、撤销或废止而导致规范性文件在行政行为作出时和案件审理时合法性或有效性不一致的情况，审查时点应当以行政行为作出时为准。

　　2．案件被依法撤销。附带审查的成立以行政案件的存在为前提。如果行政案件被依法撤销，包括被不予立案、驳回起诉或准予撤诉，就应当终止附带审查。

　　3．被审查文件并非规范性文件。如果经审查认为，被请求附带审查的文件并非规范性文件，例如，规章、对相对人权利义务不产生影响的内部事务管理文件、不具有普遍约束力或反复适用性的文件等，法院应当终止审查。

　　4．规范性文件并非行政行为依据。规范性文件因其作为行政行为的依据而受审查，否则，附带审查即脱离案件本身而成为抽象审查。如果法院经审查认为，行政行为与规范性文件在客观上不具有法律上的关联性，即可终止审查。应当指出的是，对于终止附带审查，法院应当在裁判理由中说明理由，以便于接受监督。

　　至于生效判决的拘束力问题，即生效判决对规范性文件合法性作出的认定结论是否具有既判力，法院是否可以在本案中直接适用而终止附带审查呢？一种意见认为，应当认定生效判决对规范性文件合法性的认定对本案具有拘束力。 [21]本文认为，既判力的范围仅限于判决主文，不包括判决理由。规范性文件合法性认定结论存在于判决理由部分，因此不具有既判力。对于生效判决对规范性文件做出的合法性认定结论，法院可以参考适用，但不能迳行适用而终止附带审查。

（二）对合法规范性文件的处理

　　《适用解释》第21条规定：“规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。”这并未对合法的规范性文件该如何处理作出规定。根据《执行解释》第62条第2款和《适用法律纪要》的相关规定，如果经审查认为规范性文件合法有效，法院可以在裁判文书中进行评述并予以引用，作为论证行政行为合法的依据。在这里，“引用”一般是指规范性文件可以作为裁判文书理由部分而非结论部分的依据。但如果在有准用性法律规范的前提下，规范性文件与法律规范一并可以作为裁判文书理由和结论部分的依据。 [22]

（三）对违法规范性文件的处理

　　对于违法规范性文件的附带审查处理，主要有三种方案：

　　1．只拒绝适用违法的规范性文件，不得撤销或宣告其无效，如台湾地区。 [23]

　　2．宣布规范性文件违法，排除其在案件审理中的适用，如法国。 [24]

　　3．拒绝适用规范性文件，并向制定机关发出处理建议。

《行政诉讼法》创设了第三种方案，只是赋予了法院审查权和处理建议权，而并未赋予其直接的处理权。法院无法在裁判主文中直接对规范性文件做出处理，而只能在裁判理由中对其合法性进行评述，并就其存在的问题向其制定机关另行提出处理建议。关于提出处理建议的形式，本文认为，应当严肃、正式、规范，宜采用司法建议的形式。

　　司法建议应当抄送对规范性文件有权作出处理的监督机关，通常是规范性文件的备案审查机关。《适用解释》第22条规定：处理建议的抄送机关为制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。然而，《关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）〉的说明》明确指出，法院附带审查规范性文件，将不合法的，转送有权机关处理，“这符合我国宪法和法律有关人大对政府、政府对其部门以及下级政府进行监督的基本原则”。因此，《适用解释》的这一规定只是承认了行政系统内部监督而忽视了人大对政府监督这一更根本的原则，未能与现行法律规定有效衔接，且该规定中的“同级人民政府”和“上一级行政机关”存在概念重合，建议将关于抄送机关的规定修改为：“制定机关为地方各级人民政府的，可以抄送上一级人民政府和本级人民代表大会及其常务委员会；制定机关为各级人民政府所属工作部门的，可以抄送本级人民政府；制定机关为实行垂直领导的行政机关的，可以抄送上一级行政机关。”

　　即使规范性文件违法，也不是都有必要发送司法建议。此类情形主要包括：

　　1．规范性文件在行政行为作出时违法，但因上位法或规范性文件后来被修改、撤销或废止而在案件审理时合法。

　　2．规范性文件在行政行为作出时有效，但在案件审理时已经失效或无效。因为规范性文件的审查时点在行政行为作出时，而其合法性及有效性处于变动状态中，从而可能导致出现行政行为作出时和案件审理时合法性或有效性不一致的情况。对于上述两种情形，就没有必要再发送司法建议。

　　3．调解结案的案件。由于适用调解结案的案件，对行政行为和规范性文件的审查都很可能没有完整、深入地进行，即使规范性文件违法，为了保证司法的严肃性和权威性，也不宜再发送司法建议。

注释略。

文章来源：《行政法学研究》2015年6期

作者单位：天津市高级人民法院，副院长，法官

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