赵 龙

【案情】

2016年5月，楼某从钱某处租赁厂房用于经营，严某为向钱某讨要工程款，于2016年6月18日将楼某租赁厂房电闸上的三根电线剪断，楼某发现后自行接好电线恢复通电。6月19日，严某将电闸外的螺丝拧松后准备剪电线时被发现，后楼某报警。7月6日，某县公安局经调查取证，作出不予行政处罚决定书。8月31日，楼某向某县政府申请行政复议，某县政府于10月28日作出复议决定，决定维持某县公安局的行政行为。楼某认为，某县公安局提供《受案回执》中报案人处“楼某”的签名并非其本人所签，程序违法，且某县公安局作出不予行政处罚决定事实认定不清、适用法律错误，遂以某县公安局和某县政府为被告提起行政诉讼。

【分歧】

虽然严某两次破坏楼某租赁厂房外的电线、电闸的行为并未影响楼某的生产经营，但因某县公安局已经自认《受案回执》中报案人处“楼某”签名并非其本人所签，存在程序瑕疵，故合议庭对于适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，确认行政行为违法并无异议。主要争议在于某县政府作出维持原行政行为的复议决定如何判决：第一种意见认为，确认违法判决虽然明确了原行政行为的违法性，但原行政行为并未撤销，为保持效力认定的一致性，复议维持决定应一并判决确认违法；第二种意见认为，因复议决定审查的对象为行政行为，如果行政行为被确认违法，复议决定实际上已无存在必要，故应判决撤销复议决定。

【评析】

笔者同意第二种观点，具体分析如下：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称司法解释）第十条第一款规定，人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。如何判决，司法解释第十条第二款至第五款根据不同的情形作了相应的规定。但原行政行为被确认违法，复议维持决定如何判决？司法解释并未作出明确的规定。虽然行政诉讼法并未明确规定可以类推适用，但鉴于法律漏洞的客观存在，以类推适用填补漏洞具有其正当性，且法律保留原则并未全面排斥行政法领域的类推适用。司法解释第十条第三款规定，人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。根据上述规定，因履行判决或者给付判决实际上是对行政机关不作为违法性的确认，据此类推，对于原行政行为被确认违法的情形下，维持原行政行为的复议决定应当予以撤销。

行政复议和行政诉讼作为行政救济制度，可以依法改变原行政行为的效力。对于行政复议、行政诉讼和原行政行为的关系，如果复议机关维持原行政行为，因复议维持决定在内容上与原行政行为具有一致性，根据行政诉讼法第二十六条第二款之规定，原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告。而如果原行政行为被复议机关撤销或确认违法，因原行政行为已被复议决定所取代，根据行政诉讼法第二十六条第二款“复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”之规定，当事人再对原行政行为提起行政诉讼，法院不应受理。同样，因复议维持决定与原行政行为在内容上具有同质性，故在原行政行为已被行政诉讼确认无效的情形下，复议维持决定没必要通过确认违法的方式对原行政行为的效力再次进行确认，而应直接判决予以撤销。

（作者单位：浙江省湖州市中级人民法院）

来源：《人民法院报》第六版刑事行政篇，2017年8月23日