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作者： 梁曙明 刘牧晗

【裁判要旨】在当事人一方主张系房屋买卖关系、另一方主张系借贷关系，且双方证据均有缺陷的情况下，应结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，判断法律关系的性质。在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，足以构成一种非典型担保。

　　【案号】（2010）来民一初字第6号；（2011）桂民一终字第18号；（2013）民申字第310号；（2013）民提字第135号

　　【案情】

　　再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广西嘉美房地产开发有限责任公司（以下简称嘉美公司）。

　　被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨伟鹏。

2007年6月27日，杨伟鹏与嘉美公司签订商品房买卖合同，约定杨伟鹏向嘉美公司购买商铺53间，价款340万元。买受人应于当日交纳全部房款，出卖人应于2007年8月30日前将商铺验收合格交付使用，并在交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。买受人不得擅自改变商铺的建筑主体结构、承重结构和用途。签订合同当日，杨伟鹏向嘉美公司支付了340万元，嘉美公司向杨伟鹏开具了销售不动产统一发票，但发票原件由嘉美公司持有。签订合同第二日，双方对案涉商铺进行了备案登记，并由房产管理局出具了商品房备案证明。

2010年4月9日，杨伟鹏以嘉美公司为被告向广西壮族自治区来宾市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1.确认商品房买卖合同有效；2.嘉美公司交付案涉商铺，并支付违约金372300元（计算到2009年9月1日）；3.嘉美公司承担本案诉讼费用。

　 二审法院另查明：杨伟鹏支付的340万元，系依嘉美公司指示汇入严欣等5名嘉美公司债权人的账户。2007年6月28日至12月28日，嘉美公司分9次向杨伟鹏汇款总计61.1万元。

　最高人民法院再审查明：2007年2月至5月，嘉美公司分别与严欣等5人签订三份借款合同，借款金额共计340万元，利率2.3%，并就案涉商铺以销售方式办理了备案登记。嘉美公司与杨伟鹏签订合同当日将严欣等5人的备案登记撤销，并于次日将杨伟鹏作为购房者登记备案。嘉美公司已于2008年1月8日将销售不动产统一发票原件在税务机关缴销。

　　【审判】

　　广西壮族自治区来宾市中级人民法院经审理认为，商品房买卖合同、销售不动产统一发票以及商品房备案证明均系直接证据，足以证明双方之间系商品房买卖关系。嘉美公司虽辩称系借贷关系，商品房买卖合同系对借贷的担保，但未能提供借款合同这一直接证据，商品房买卖合同的内容及办理商品房备案登记手续，亦不具有担保的意思，故此辩称欠缺事实和法律依据。鉴于双方之间系商品房买卖关系，商品房买卖合同合法有效，杨伟鹏要求嘉美公司依约交付案涉53间商铺的诉讼请求，应予支持。因杨伟鹏未提供证据证明曾向嘉美公司主张过权利，且其地址不明致嘉美公司无法送达交房通知书，故对其要求嘉美公司给付违约金的诉讼请求，不予支持。

　　 广西壮族自治区来宾市中级人民法院经审判委员会讨论决定，作出（2010）来民一初字第6号民事判决书：一、杨伟鹏与嘉美公司签订的商品房买卖合同有效；二、嘉美公司应于本判决生效之日起10日内，将案涉53间商铺交付给杨伟鹏；三、驳回杨伟鹏的其他诉讼请求。

　　嘉美公司不服一审判决，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉。

　　广西壮族自治区高级人民法院经审理认为，商品房买卖合同合法有效，该合同与商品房备案证明、杨伟鹏支付约定价款以及嘉美公司开具的发票等证据形成了完整证据链，证明双方之间存在房产交易行为，并已完成约定对价的给付，故对杨伟鹏要求嘉美公司交付商铺的诉讼请求，予以支持。嘉美公司虽抗辩称双方的真实意思是借贷，杨伟鹏已收取相应利息，并提供作废销售不动产统一发票、嘉美公司向杨伟鹏账户汇入60多万元的凭证等予以证明，但缺失借款合同这一直接证据。在杨伟鹏不予认可的情况下，对借款数额、期限、利率等借贷关系的基础事实无从查实。嘉美公司9笔汇款性质亦不明，无法确认系借款利息，故对嘉美公司主张的借款事实无法认定。

　　广西壮族自治区高级人民法院经审判委员会讨论决定，作出（2011）桂民一终字第18号民事判决书：驳回上诉，维持原判。

　　嘉美公司不服二审判决，依据民事诉讼法第二百条第（二）项、第（五）项、第（六）项的规定向最高人民法院申请再审。

　　最高人民法院再审审理认为，嘉美公司与严欣等5人的在先交易表明，嘉美公司正是因不愿以340万元出售案涉商铺，才向杨伟鹏借款，采借新债还旧债的方式达到保住商铺所有权的目的，故可认定嘉美公司的真实意思是向杨伟鹏借款而非出售商铺。杨伟鹏将340万元直接打给严欣等5人，且以该5人出具的《关于申请撤销商品房备案登记的报告》作为办理备案登记手续的必备文件等事实可推知，其应知晓嘉美公司的真实意思。且其提交的仅是发票复印件，尚不能认定商品房买卖关系。其亦始终未说明收取嘉美公司61.1万元的原因和性质，考虑到民间借贷支付利息的一般做法，综合全案事实，在其未能证明双方存在其他经济往来的情况下，认定该61.1万元系借款利息更具可信度。综上，双方之间成立借贷关系，签订商品房买卖合同并办理商品房备案登记的行为，则系一种非典型担保。杨伟鹏作为债权人，请求直接取得商铺所有权的主张，违反了禁止流质原则，不予支持。

　　最高人民法院作出（2013）民提字第135号民事判决书：一、撤销一审和二审判决；二、驳回杨伟鹏的诉讼请求。

　　【评析】

　　本案的争议焦点是嘉美公司与杨伟鹏之间是借贷关系还是商品房买卖关系。嘉美公司主张系借贷关系，但缺少借款合同；杨伟鹏主张系商品房买卖关系，但其未持有销售不动产统一发票原件，虽否认收到的嘉美公司汇入的61.1万元系借款利息，但经法院释明后仍拒不说明款项性质。在双方证据均有缺陷的情况下，如何判断法律关系的性质？如果认定为借贷关系，则商品房买卖合同和商品房备案登记证明的性质和效力应如何界定？

　　一、民事诉讼的证明标准——客观真实并没有消亡

　　尽管学界普遍认为，《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条已以法定形式确定了高度盖然性的证明标准，但不可否认的是，高度盖然性标准的确立和法律真实概念的提出，并不意味着客观真实的消亡。某种意义上，法律真实是实现客观真实这一诉讼证明理想状态的现实立足点。高度盖然性更多的是一种认识手段——在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可以对该事实予以确认。亦即，高度盖然性是一种最低限度的证明标准，法官不能以此为借口，放弃对其他证据的认真审查和判断，从而达到更强的内心确信，尽可能地接近客观真实。

　　本案中，一审和二审判决以商品房买卖合同、杨伟鹏依约支付价款、嘉美公司开具发票已形成完整证据链为由，认定商品房买卖关系成立；以欠缺借款合同为由，未就借贷关系予以认定。笔者认为，尽管是否符合常理，并非衡量合同是否有效的法定要件，但案涉商品房买卖关系中，出卖人无视在先交易、徒增繁琐以相同价格出售商铺欠缺合理理由，买受人未持有发票原件、未及时请求办理权属登记不符合交易习惯，买受人收取出卖人61.1万元有悖买卖法律关系基本权利义务结构等诸多不合常理因素的存在，难谓可就买卖关系形成内心确信。同样地，认定债权债务关系是否存在，书面合同并非不可缺少的要件。一审和二审判决对高度盖然性证明标准的适用，明显陷入了法律真实过分强调“形式精确”而产生的机械化、形式化弊端，亦不符合诉讼对客观真实的应有追求。故，在双方当事人证据均有缺陷的情况下，应结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，对法律关系的性质作出判断。

　　二、借贷关系的认定——意思与表示不一致时的处理

　　案涉法律关系性质认定的困难，主要源于双方当事人证据的欠缺和意思与表示的不一致。证据欠缺情形下证明标准的把握，前已述及。如何处理意思与表示不一致的矛盾，则有意思主义、表示主义和折中主义三种观点。其中意思主义的理论基础是私法自治原则，表示主义的理论基础是信赖原理与交易安全，折中主义则认为从意思自治的完整性来说，意思与表示的不一致是意思表示的例外，法律在处理此种例外时，应进行法益权衡。本案中，无论依何种观点分析，均应得出成立借贷关系的结论。

1.对当事人真实意思的探究表明，嘉美公司在签订商品房买卖合同时不具有出售商铺的内心意思，其与杨伟鹏未就商品房买卖达成合意。本案已查明事实表明，嘉美公司与严欣等5人之间有在先交易，其另与杨伟鹏签订商品房买卖合同的目的，是从杨伟鹏处取得340万元，恰是因为其向严欣等5人所负债务已届清偿期，须按时清偿债务，才能避免产生严欣等5位债权人以总价340万元取得商铺所有权的法律后果。嘉美公司与杨伟鹏之间无其他经济往来，亦素不相识，作为理性市场主体，其无理由在自己资金严重不足、所有权罹于丧失的情况下，想方设法向严欣等5人偿还债务以收回商铺，然后再以相同价格出售给杨伟鹏。由此可知，嘉美公司的真实意思是向杨伟鹏借款而非以340万元的总价出售商铺。

　　就杨伟鹏一方而言，其在与嘉美公司签订商品房买卖合同的当天，即依嘉美公司指示将340万元打入严欣等5名嘉美公司债权人的账户；其与嘉美公司之间商品房买卖合同所涉商铺亦是嘉美公司因向严欣等5人借款340万元而采销售方式提供担保的商铺；严欣等人出具的《关于申请撤销商品房备案登记的报告》，亦是杨伟鹏于次日办理商品房备案登记手续时的必备文件，二者之间具有顺序性和关联性。据此可推知，杨伟鹏在与嘉美公司签订商品房买卖合同时应知晓嘉美公司原向严欣等5人借款340万元并以签订商品房买卖合同、办理商品房备案登记方式进行担保的事实，即应知晓嘉美公司的真实意思并非向其出售商铺。故，即使杨伟鹏主张其本人在签订合同时具有购买商铺的内心意思，亦因其未就此与嘉美公司达成合意而不能在双方之间产生成立商品房买卖关系的法律效果。

2.权利上漠不关心者，不值以信赖和交易安全为由获得保护。根据发票管理办法实施细则第三条的规定，发票是交易真实发生的证明，也是办理不动产权属登记的凭证。发票复印件则无法起到同样的作用。本案中，杨伟鹏仅持有销售不动产统一发票复印件，其据此主张与嘉美公司之间存在商品房买卖关系，证据并不充分。杨伟鹏作为商品房买卖合同中约定的买受人，在交纳了全部购房款后，始终未索要、取得发票原件，并在明知发票原件被缴销情况下，亦未提出异议；其在近两年的时间内始终未要求嘉美公司交付房屋、办理权属登记。上述行为明显不符合商品房买卖关系的交易惯例和理性买受人及时行使权利、保护自身利益的惯常做法。故，即使退一步讲，杨伟鹏在合同签订当时就嘉美公司系借款而非向其出售商铺的真实意思未能知晓，其在合同履行过程中对自身作为买受人权利的漠不关心，亦使得以信赖原理和交易安全为理论基础的表示主义丧失了适用必要，若因此伤害另一方当事人的真实意思、破坏私法自治原则，更有失正当。

3.本案如认定商品房买卖关系成立，将导致嘉美公司、杨伟鹏之间利益严重失衡。案涉商品房买卖合同中以一口价340万元的方式交易了1496.97平方米的53间商铺，不仅与一般房地产交易习惯不符，售价亦明显低于同期同地段的商铺价格。加之嘉美公司还另向杨伟鹏支付了61.1万元，双方当事人之间权利义务严重失衡。如认定成立借贷关系，则不仅符合嘉美公司的真实意思，亦可对杨伟鹏收取嘉美公司的61.1万元给予合理解释，还可与嘉美公司和严欣等5人的在先交易相印证。同时，签订商品房买卖合同并办理备案登记的担保设定亦可充分保障杨伟鹏的债权人权益，有利于当事人之间权利义务的合理分配和公平保护。

　　综上，法律关系的性质界定，不应受制于当事人之间签订合同的外观和名称，而应由当事人的真实意思和合同的实质内容来决定。本案中，嘉美公司的真实意思是借款而非出售，杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取利息的行为，表明双方就借贷达成了合意且出借方已经实际交付款项给借款方，足以在双方之间成立借贷关系。

　　三、商品房买卖合同及备案登记证明的性质认定——让与担保的学理探究

　　在认定双方当事人之间的法律关系为借贷关系的前提下，如何界定案涉商品房买卖合同以及商品房备案证明的性质和效力，则是本案衍生的一个值得探究的问题。嘉美公司从杨伟鹏处取得340万元的真实意思是融资还债，其与杨伟鹏签订商品房买卖合同、办理商品房备案登记的目的，则是担保债务的履行。此种担保虽以不动产为标的，但未办理抵押登记，其约定也不符合担保法规定的担保方式，故成立一种非典型的担保。本案再审判决虽以禁止流质原则为由，驳回了杨伟鹏要求直接取得商铺所有权的诉讼请求，但仍肯定了杨伟鹏的担保权，明确其在嘉美公司不能按时归还340万元的情况下，可通过变卖或者拍卖等适当方式实现债权。本案再审判决限于当事人的诉讼请求，未就此种非典型担保的性质作具体认定，本文拟就此作一学理探讨。笔者认为，本案双方当事人签订商品房买卖合同、办理备案登记的行为，是以所有权转移为手段实现债权担保之目的，符合让与担保这一权利移转型担保的要件，构成让与担保。

1.让与担保制度概述。通说认为，让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日尔曼法上的信托行为成分，经由判例、学说所形成的一种非典型的担保方式。广义的让与担保包括狭义的让与担保和卖渡担保两种类型。通常所谓的让与担保，系狭义的让与担保，指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物将返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就标的物受偿之担保。尽管让与担保制度未在民法中明文规定，其产生和发展亦不断受到批判，甚至被讥讽为“私法交易上的私生子，”但其作为物的担保的最古老形态，起源甚早、盛行至今的事实，足以说明其存在的合理性。我国司法实践中关于让与担保的个案认定，虽尚不多见，但态度渐趋宽缓。

2.让与担保有效性争论及解决。让与担保制度的发展过程表明，某种意义上，此种非典型担保方式，恰是经过虚伪意思表示、规避流质禁止规定、有违物权法定主义等的历练而最终被德、日及英美法系国家所广泛采用的。我国司法实践否定让与担保有效性的理由亦多见于此。但随着学说的发展，让与担保已获得正当的理论基础，其有效性渐被肯定，尤其在德、日和我国台湾地区判例中已鲜有以上述理由否定让与担保的有效性。

　　（1）让与担保非属虚伪意思表示。有观点认为，让与担保中并无转移所有权的意思，其真意乃在于设定担保，故为双方通谋而为虚伪转移所有权的意思表示，应为无效。但实质上，双方当事人转移所有权只是让与担保的外在表现形式，双方的本意乃是以此设定担保，双方并无真正转移标的物所有权的意思，而设定担保却是双方真实的效果意思，这与欠缺效果意思的通谋虚伪意思表示不同。德国学者提出的信托行为理论，则更进一步地使让与担保彻底摆脱了虚伪表示和脱法行为的纠缠而成为有效的法律行为。即当事人的意思就是转移真正的所有权，而非通谋的虚伪表示，所有权的转移只是达成设定担保这一目的的法律手段而已。

　　（2）立法技术可使让与担保避免流质契约化。禁止流质的目的，主要是基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。实际上，关于让与担保对流质契约化的克服，学理上争议并不大，日本判例亦通过清算程序法定化来实现。本案中，嘉美公司作为债务人，对交易的控制首先体现在其未将发票原件交付给杨伟鹏。其次，杨伟鹏行使担保权亦应受流质禁止原则的规范，在嘉美公司拒不还债或者无力还债的情况下，杨伟鹏只能以拍卖或变卖等方式就合同项下的商铺行使权利，担保债权实现，而非直接取得商铺所有权。

　　（3）让与担保具备契约性本质，亦与物权法定主义旨趣相符。首先，让与担保的设定、标的物的占有、使用、收益以及担保权的实现等，原则上均由当事人约定。让与担保制度在日本民法规制外长期存在并发展的重要原因之一，即是未按照物权法定原则轻易否定，而是根据契约自由原则容许其存在并加以司法调整的。大陆法系民法典无一例外将让与担保排除在典型担保之外，其目的并非否认让与担保制度的存在价值。实际上，让与担保广泛的适用性恰恰来自于其对物权法定主义束缚的摆脱，而以合同自由及非专属的财产权利均可让与为条件。其次，物权法定主义的意旨，是保护交易安全，维护法律秩序安宁。从合乎目的性的角度而言，物权法定主义所要求的法律应该包含习惯法，“习惯法形成之物权若类型固定，明确合理，无违反物权法定主义存在之旨趣，且有公示之可能，社会上确有其实益及需要，……即有以习惯法之物权，加以承认之余地”。具有习惯法性质的让与担保即符合上述旨趣。最后，让与担保本系基于判例和学说发展而来，卡尔?拉伦茨甚至称：“担保让与的制度并非自始就属于法律本身，亦不能由内存于法律的目的推论而得，毋宁已突破后者。它事实上是司法裁判的创作。”个案中如仅以违反物权法定主义为由否定让与担保的效力，恰与其制度历史和旨趣相悖。

3.让与担保的要件及与类似制度的比较分析。让与担保作为一种权利移转型担保，包含让与和担保两个基本要素。由其概念亦可推知要件有三：第一，财产权的转移；第二，财产权是为实现担保目的而转移；第三，存在债权债务关系。

　　（1）权利移转的法律外观及与后让与担保的比较。让与担保具有转移所有权的法律外观和设定担保的实质目的的二重性，由此表现出形式上所有权和实质上所有权的区分。此种二重性及担保物所有权的真实转移，使得担保目的极易被屏蔽在法效意思之外无从反映，强化了债务人和第三人的风险。让与担保的此种危险性，正是德日判例和学说为之展开百年争论的主要原因，也使得公示方法的设计成为让与担保制度的核心问题。笔者认为，嘉美公司和杨伟鹏采取签订商品房买卖合同、办理备案登记的方式设定担保，在表达当事人之间转移所有权设定担保的意思、对形式上所有权的转移予以公示的同时，实现了债务人对实质上所有权的控制，符合不动产让与担保的要件。理由如下：第一，在不动产让与担保中，与普通让与无异的产权变更登记会产生担保人法律地位模糊，难以表明和保护担保人担保意思、限制债权人处分权利等问题。在债权实现时，除非交易的当事人双方将“债权实现”约定为让与行为的解除条件，担保人并不会因债之履行而自动获得担保财产的归属，而在债务到期未获履行的场合，对债权人实行让与担保权而确定地取得所有权的情形，登记簿亦无法体现。即让与登记不能显示出标的物所有权在让与担保实行之前或实行之后的权属状态。第二，在不动产让与担保中，担保意思的公示才是核心，其法律意义是为担保人的利益限制债权人的擅自处分，从而保障担保人对担保物归属的重新取得。不动产产权变更登记显然不能完成这一任务。实际上，目的在于防止“债务人通过诸如将已出卖的权利再转让给他人的方法，使债权人享有的以物权变动为内容的请求权受挫”的预告登记制度，其法律意义则与不动产让与担保登记相同，在民法一般规则体系之下，通过“让与+预告登记”可达到同样的效果。有观点对案涉商铺仅办理备案登记未转移所有权，是否符合让与担保要件提出疑问，并采后让与担保一说予以解释。笔者认为，后让与担保的概念尚无统一认识，且提出该概念的学者亦认为其与让与担保的区别“仅在于一个是先转移所有权，一个是后转移所有权，同样都是担保物权，仅仅是所有权转移有先后之分而已。在其他方面，二者则基本相同”。在此前提下，结合我国法律实践中让与担保制度的发展现状，是否有提出“后让与担保”概念之必要，如何界定后让与担保的性质以及如何准确区分其与让与担保之间的界限，均存有疑问。本案中，当事人之间除签订商品房买卖合同外，还办理了商品房备案登记，已具备了相应的公示方法，不宜认定为后让与担保。

　　（2）债权债务关系的在先存在及与卖渡担保的比较。通说认为，是否存在债权债务关系是让与担保和卖渡担保的基本差异，但“依所有权转移的担保”在自身发展过程中具备内在流动的发展性格，在目的与手段两要素的微妙移动中，让与担保与卖渡担保之间便形成或相互区别或相互渗透的复杂的相互关系，使得不能仅仅依据当事人在契约中的用语或其法律构成来认定，而应当考虑当事人所期冀的经济效果和其他全体情况而慎重为之。本案中嘉美公司未能提交借款合同，使商品房买卖合同和办理备案登记的行为性质更难判定，但鉴于嘉美公司与杨伟鹏签订商品房买卖合同的真实目的是融资而非出售，目的要素更为明显，且商品房买卖合同中并未如卖渡担保的通常表现形态那样，附有再买卖预约或者买回约款，故应认定为让与担保。

　　综上，让与担保具备程序灵活便捷、交易成本低廉及扩张融资范围等制度价值，并在社会交易活动中展现了旺盛的生命力，应在法律实践中得到肯定。唯应注意的是，让与担保制度的适用应通过对民法一般规则的司法和学理解释，追求个案处理的妥当性。