党的十八届三中全会明确提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”。党中央的上述重大决策部署，顺应公共产品和服务供给模式的变化趋势，有力推动了政府和社会资本合作模式的发展。所谓政府和社会资本合作（PPP）模式，按照发改委、财政部、中国人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》的相关规定，是指政府采取竞争性方式选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。就PPP协议在法律性质上是属于民事协议、行政协议或者兼具两种协议的部分特点，目前尚未形成共识。对涉PPP协议纠纷的争端解决模式选择，同样存在适用民事诉讼、仲裁、行政诉讼或多元化解决的争论。需要强调的是，PPP协议一般均涉及公共利益，行政权的作用明显，公法属性亦比较突出，因此在选择争端解决模式时，务必高度重视对控权因素的考量，努力在政府权力与合同约定之间实现平衡，兼顾保护公益性目标的实现和社会资本方的利益。近期，最高人民法院行政庭围绕上述争议问题组织了一系列研讨论证活动，其中既介绍了国外的相关法律制度安排，又就当前我国PPP协议及争端解决机制的相关问题进行了深入研讨。现将这两部分研讨内容摘编刊发，以期进一步推动理论和实务界对该问题的关注和研究。

本期理论周刊刊登《我国PPP协议相关法律问题的探讨》一文，9月1日法律文化周刊第八版刊登《部分国家关于PPP协议的法律制度安排情况》一文，敬请关注！

——理论文化部

坚持综合考量、努力凝聚共识、健全完善PPP协议争端解决机制（最高人民法院党组副书记、副院长江必新）：建立健全符合中国实际的PPP协议争端解决机制，需要综合考量制度、文化、实践等多方面因素，进一步凝聚共识、统一认识。一是要借助目的反思的方式，充分研究建立和运用PPP协议的目的所在，从目的出发，反推实现目的的最优手段，避免陷入脱离既定目标的无谓争论。二是要准确把握PPP协议相对于一般民商事合同的特殊性，包括公权力的运用、公共利益的考量、协议运行周期长、风险具有不确定性、风险的评估和预防难度大、注重行政机关间的协调配合等，深刻分析上述特殊性形成的原因，在选择、建立争端解决机制时充分关注和回应。三是要坚持问题导向，进一步梳理当前我国各类PPP协议在订立和履行阶段所存在的突出问题，包括有的主管部门滥用权力、国有资产流失、存在寻租和腐败现象、信息不对称、竞争不充分、对私权的保护不够等，分别研究采取有针对性的解决措施。四是要与时俱进地认识公法手段和私法手段的价值共性和差异，有必要突破公法与私法二元分野模式的束缚，高度关注公私法的融合发展趋势，不断统一和优化PPP协议争端的法律适用标准。五是要努力兼顾司法公正和司法效率，一方面依法妥善处理矛盾纠纷，另一方面防止诉讼久拖不决影响各方权益保障。六是要充分认识不同争端解决模式的优缺点，尤其是要预判制度选择所可能带来的弊端，并研究相应的配套措施，形成完善的法治保障系统。

PPP在法律上体现为公法与私法的结合，达到这种结合需要经过对公法与私法体系之间关系的适当处理。（中国行政法学会副会长、清华大学公共管理学院教授于安）：目前最大的关注点是如何解决1995年实行特许经营以来遗留下来的法律适用习惯，即特许经营协议主要适用民事规则并把仲裁作为主要的争议解决方式。在目前广泛执行的政府文件中，特许经营被作为PPP的两种主要方式之一。2014年开始的本轮PPP应用高潮，是分别于1995年和2004年开始的两轮PPP应用高潮的继续。1995年开始设置的特许经营制度主要是针对境外投资商制定的，2004年开始的第二轮特许经营很大程度上沿用了第一轮的做法，这就是目前问题的由来。20多年来，我国法治整体状况发生了极大变化，目前国内的PPP大多是本国投资商，是否继续沿用保护外国投资商的做法值得衡量和考虑。进行取舍的基本思路是在国内的政府公共服务领域，根据PPP对投资的需要和投资者的国籍实行适合的政策和制度，并且对国内投资者与现行国内立法的关系作出规定。PPP争议解决适用仲裁的条件，是依照我国民法确定案件的民事性质。国家及其机构的民事权利能力受到法律的限制，是否可以和以什么身份参加民事活动应当依据民法和行政法确定。关于国家及其机构的法人资格问题，民法通则和民法总则规定了以经费为财产基础的“机关法人”，在此之外则需要由特别法来规定国家的民事合同缔约资格和国家的民事义务与责任。如果PPP合同需要这样的国家立法，就应当加以认真的对待和推动。

不宜简单化认识我国PPP协议的性质（中央财经大学法学院教授曹富国）：PPP协议的性质问题，本质上是政府合同的性质问题。从比较法的角度看，政府合同的性质有两种。一种以法国行政合同为代表，另一种以英国普通法合同为代表。普通法系国家基本都是英国模式；大陆法系国家在这个问题上有分歧，西班牙、葡萄牙、希腊等国家采用了行政合同模式，德国、荷兰、意大利等国则基本适用私法合同。两种模式似乎都不影响其法治发展的发达程度。我们的立法和司法实践一直倾向于适用民事法律和民事诉讼。我们需要思考的问题是，传统民法对涉PPP协议纠纷是否存在难以有效调整问题，导致我们必须走向行政合同和行政诉讼这一模式？另外，PPP的形态也可能影响我们对PPP协议性质的把握。典型形态如以英国为代表的PFI模式，以法国为代表的特许经营模式。目前这两种模式呈互相交融趋势。中国在引入这些典型PPP形态时，也发展出了大量不典型形态或者综合型形态。这导致了PPP协议关系变得多样化和复杂化。对这些协议性质的认识亦不能简单化。

识别PPP协议需要把握核心特征（对外经济贸易大学法学院副教授郑雅方）：研究PPP协议，首先需要厘清PPP协议是什么、核心特征是什么、PPP协议与其他行政协议的区分、PPP协议如何识别等前提性问题，确立PPP协议的识别及审查标准，防止假PPP协议外壳造成认识混乱及法律适用困境。我国PPP协议的法律属性与其他国家有相似之处，但由于诸如国企的加入等因素，PPP主体多元化、性质多变，单纯借鉴国外经验不具有现实意义，需要根据我国国情建立我国独有的PPP法律制度体系。PPP协议往往与政府的重大行政决策密切相连，要区分决策风险评估与PPP违约之间的关系问题。建议我国采用统一立法，关注PPP协议本身的融资特性，官方发布PPP协议标准文本，明确PPP协议合同群核心特征，建立真正意义上的特殊目的公司（SPV）及风险评估机制（VFM），并为我国PPP项目风险证券化的发展性法律制度架构预留空间。

相关制度完善之前PPP协议定性为民事协议为宜（财政部条法司副司长周劲松）：政府在PPP的合作过程中有双重身份，既是监管者，也是合作者。政府作为监管者履行相关监管职能的行政行为，需要行政法来调整，其争议通过行政复议和行政诉讼解决；政府作为合作者，与社会资本方以平等主体身份进行合作为公众提供公共服务，是民事行为，通过协商、调解、仲裁、民事诉讼等方式解决争议更好。当然，PPP协议一般均涉及公共利益，且政府是其中一方主体，故PPP协议在性质上具备公法因素。民法在整个法律体系中起基础性作用，民事主体的关系从最初的绝对平等发展到不完全平等，民法的包容性更大。公司法、海商法中也存在不完全平等主体间的合同，合同法的包容性很强。我国建立行政诉讼制度的初衷是规范和约束行政权力的行使，解决“民告官”问题，后来引入和解、调解机制，但没有行政仲裁机制，目前行政协议也缺乏实体法的规范，将PPP协议定性为民事协议，有利于和仲裁制度对接。民法总则规定机关法人可以从事为履行职能所需要的民事活动，政府和社会资本合作关系主要属于民事法律关系，PPP协议作为民事协议有相应的法律依据。特别是PPP协议中比较典型的是双方签订成立项目公司的协议，此类协议不应纳入行政协议范畴。从现实需要来看，PPP项目参与各方普遍希望将PPP协议定性为民事协议。建议目前通过民事诉讼和仲裁解决争议，以更有利于保护参与各方特别是社会资本方的权利，更有利于吸引社会资本特别是民间资本参与公共服务领域的投资。但不排除将来随着行政法和行政诉讼法的不断完善而将其纳入行政诉讼范围的可能。

行政诉讼更宜解决涉PPP协议争端（中国行政法学会会长、中国政法大学副校长马怀德）：本次研讨会有四个重点问题值得关注。一是正确认识PPP的性质和特征，即PPP本身不仅是传统意义上的政府与私人的合作，更是政府与社会的合作，这种合作形式对于调动社会力量参与公共服务，转变政府职能和管理方式，促进经济社会发展都具有重要意义。二是正确认识与借鉴外国经验。中国法治发展有中国自己的特色，从与会专家对不同国家PPP协议的介绍可知，各国间的做法差异性也很大。在借鉴别国好的做法时，要从实际国情出发，面对中国现实，回答中国问题。三是正确认识解决PPP争议的路径，对此不能局限于从固有的传统认识去考虑问题，而应当积极创新理念，认真研究民事争议解决机制能解决什么问题、行政诉讼能解决什么问题，怎样的制度设计能够更好解决PPP协议引发的争议。具体到行政诉讼，其既可依照依法行政原则审查PPP协议签订、执行过程中行政行为的合法性，也可依照合同法审查行政协议的效力，同时还可以有效解决PPP争议中的民事和行政法律问题。相较于民事诉讼而言，行政诉讼解决PPP争议可能更有效。四是关于仲裁的问题，仲裁法规定了应当依法由行政机关处理的行政争议，不属于仲裁范围，PPP争议因涉及公共权力和公共利益，不宜通过民间社会方式解决。从总体上来说，通过行政诉讼的方式来解决PPP协议所引发的争议更为可取。

特许经营协议纠纷宜通过行政诉讼解决（浙江大学光华法学院教授郑春燕）：特许经营协议是PPP的一种表现形式，从我国当下特许经营协议主要面临的问题看，我认为更宜适用行政诉讼。第一，在协议缔结阶段，往往存在行政机关为使特定企业中标预设招投标条件、参与竞标各方信息不对称、政府通过成立全资国企借政府特许经营协议变相举债等问题，对此更需要对公权力的监督。第二，很多民资担忧协议履行阶段行政机关的单方变更、解除权，对于这种权力行使是否合法，行政诉讼的监督更有优势。而一些民资之所以愿意进入政府特许经营项目，是因为政府允诺了配套政策。若仅单独将政府特许经营协议作为民事合同处理，这些配套政策落实不到位对民营企业造成的损害就很难兼顾。另外，一些地方政府为自己独资国企所做的担保，不能单纯依据民事担保的规定认定无效，其中涉及的社会稳定等公益考虑，也更适合由行政审判承担。第三，民资若出现周转困难或认为无利可图撤出，如何处理后续问题？是否一律由政府接管？如何防范由此引发的政府过度负债？这些问题都不是纯粹的民事合同纠纷，且需要预先做制度设计，防范风险。第四，在行政诉讼法修改之前，民事诉讼确实处理了部分政府特许经营协议案件，但在案件审理中涉及到的诸如城市规划等问题，社会资本方难以举证，法院往往也只能依职权进行调查。即便是将相关行政机关追加为第三人，该第三人的举证责任如何分配亦是问题。可能正是考虑到这些因素，不少已经以民事案件立案的特许经营协议纠纷，最终法院都裁定驳回，指出应通过行政诉讼解决。

对争端解决坚持更加灵活和开放的方式（中国行政法学会副会长、北京大学法学院教授湛中乐）：一个PPP项目涉及签订、履行、变更、解除或撤销等诸多环节，还可能涉及政府及政府有关部门的行政决策等重大程序。我们需要立足中国实践和实际，突破单纯部门法的界限（纯粹的公法或者私法思维），对PPP的签订、履行、变更、解除等进行全过程、全方位的考察和分析。此外，PPP协议的性质与纠纷解决机制亦不一定呈现出完全对应的关系。我个人认为，即使是具有部分行政争议性质的PPP协议，也不应绝对排除通过民事诉讼或者仲裁的解决方式去化解，而是要重点考虑双方争议的核心内容是什么。我们可以考虑采用更加开放和灵活的处理方式。对涉及PPP协议等重大项目的批准或审批等行政决策的，可以适用行政诉讼解决，重点在解决行政行为的合法性问题。至于涉及PPP协议的签订、履行、变更、解除造成当事人损害的，可以考虑选择协商、调解、仲裁以及民事诉讼方式。我们不应弃过去的成功经验于不顾，机械地、固定不变地看待PPP协议的解决路径和解决机制。对此我特别期望有关部门应当更加理性地进行制度设计，以利于纠纷的实质性解决。

法律适用和争端解决应突破公法和私法的隔阂（北京大学法学院教授沈岿）：尽管PPP协议是合作双方经过平等协商订立的合同，但毕竟在缔约和履行的过程中，牵扯到公共资源的投入和公共利益的促进与维护，因此，其必须在某些方面受到公法约束，否则容易造成“公法遁入私法”或“以协商为名行特权之实”等问题。PPP协议的法律属性不必拘泥于公法和私法的严格区分，其属于行政合同，必然有公法对行政的要求，但PPP协议强调公私合作或政府与社会资本的合作，其明显更多偏向于平等协商、意思一致的性质，因此PPP协议在性质上略向私法倾斜。对争端解决应当考虑对PPP协议全过程的观察，包括决策、启动、准备、缔约、履行、监督、争议解决等。需要考虑争议事项是否涉及高权行政的作出、是否关乎公法上权利义务关系、是否关乎公共利益等，然后确定解决途径。此外，由于争议事项往往交织在一起，若通过行政诉讼解决，不应排斥在特定争点上私法规范的适用，反之亦然。

纠纷的性质与诉讼途径之间不宜绝对对应（中国社会科学院法学研究所研究员李洪雷）：诉讼途径的确定需要综合考虑如何高效合理解决争议、如何与相关制度相配套、如何尊重历史传统等因素，而并非单纯的逻辑推演。这对我们有两点启发。一是从立法论上看，不应当单纯拘泥于法律的形式逻辑，而是要从有利于纠纷解决的目的出发，进行更加宏观的体系性和政策性思考。二是从解释论上看，行政诉讼法将政府特许经营协议纳入行政诉讼受案范围，并不必然代表着政府特许经营协议是行政合同，立法者也有可能是出于方便解决此类纠纷的便宜性考量而将其纳入行政诉讼。因此应当对行政诉讼法中所明确列举的政府特许经营协议和其他协议作一切割。对于政府特许经营协议的纠纷解决径直通过行政诉讼来处理，以尊重立法；对于其他协议，则需要从有利于纠纷解决的目的出发加以综合考量。

PPP协议争端解决机制应当灵活设计（发改委法规司一处处长赵成峰）：PPP协议并不具有完全行政性质，虽然PPP协议包含行政因素，但大部分内容具有经济可协商性，属于民商事法律关系。如果将PPP协议限定为行政协议，并只能通过行政诉讼法解决有关争议，可能会存在以下几方面问题：一是行政协议强调政府方与社会资本方的行政法律关系，突出当事人双方的不平等性，与PPP强调的契约精神不符，加剧了社会投资者的疑虑和担心。二是目前法律法规对于行政协议没有明确界定，其实质要件和边界也不清楚，缺乏规范引导，存在制度不确定性。三是根据行政诉讼法第六十条的规定，行政诉讼一般不适用调解，这不利于具有协商性质的PPP协议争议解决。四是行政诉讼法规定，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。社会资本方普遍担心基于PPP协议引发的行政诉讼可能会受到当地干预。五是长期以来特许经营等PPP项目，特别是外商投资或者民间投资的项目大部分约定通过仲裁解决相关争议。将PPP协议界定为行政协议，则不能进行仲裁，这将限制特许经营争议解决机制的灵活性，也不利于通过仲裁实现争议的有效解决。六是行政诉讼只能解决“民告官”的问题，目前尚不能解决“官告民”问题。七是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》实施后，司法实践也不尽一致。PPP协议仍然有被认定为民商事合同的判例，包括最高人民法院发布的相关判例。据此，建议对PPP争议解决的机制设计应当突出灵活性，包括建立PPP协议争议多元解决机制、明确PPP协议的可仲裁性、完善PPP协议争议预防机制等。

深入权衡不同争端解决方式的利弊（中央财经大学法学院教授尹飞）：PPP的形式多种多样，目前我们主要推广的是FSI，也就是政府与社会资本合资组建项目公司，再通过项目公司发包、组织建设、进行运营。我认为未来PPP可能的法律纠纷主要在以下方面：一是土地问题。目前主要通过划拨方式提供项目用地的土地使用权，这种做法是否符合土地划拨的有关规定，是否符合土地集约化利用的方向，值得商榷。划拨土地使用权与出让土地使用权在处分权能上存在很大差别，将来建成的建筑物、构筑物的产权是否完整，能否出资、转移，以之进行抵押的效力以及抵押权实现等，在实务操作中仍然不无疑虑。二是担保问题。由于土地方面的瑕疵，目前项目建设中的融资担保很少使用抵押等方式，主要是靠政府的安慰函之类的文书实现。这种做法是否符合担保法的要求仍有争议。民营资本不愿进入很大程度上与此有关。三是合同效力问题。在建筑类企业出资控股项目公司的情况下，其关联公司甚至自身承揽工程建设，这种做法是否构成对招标投标法、政府采购法等的规避，相关的工程承包合同效力如何，可能存在争议。总的看，PPP的很多法律风险还没有真正转化为法律纠纷。这种情况下对于其纠纷解决，我倾向于冷静观察，原则上先按民事诉讼处理，及时总结相关经验，待时机成熟时再对其中究竟为民事关系还是行政关系进行分析，权衡利弊、作出决断。

涉PPP协议争端宜允许适用仲裁（北京仲裁委秘书长林志炜）：从北京仲裁委受理的相关案件来看，项目争议的焦点主要是利益平衡，社会资本方很少真正挑战政府的行政权，即使有，这种挑战也都能转化为利益的权衡。关于PPP协议中的公共利益保护问题，解决的关键还是在于提高政府的谈判能力，而不宜过多强调公权力的特殊保护。PPP是一种一揽子行为，其中当然存在政府的行政行为。对此，建议考虑两种模式：对PPP协议的签订、履行进行细化，找准其中行政诉讼可以适用的范围；或者是将PPP协议视为一个整体协议，在整体上亦允许适用仲裁，但对其中涉及行政行为的，先通过行政诉讼解决后再继续仲裁。

（文字整理：蒋 蔚）

来源：《人民法院报》第五版理论周刊篇，2017年8月30日