来源：建筑时报

转载：“建设工程风险防范”公众号

作者：王凌俊

施工企业怎样化解表见代理风险

——从涉及实际施工人的4起典型案例谈起

目前，借用资质、违法分包、非法转包等现象在我国建筑行业依然普遍，所以对施工企业而言，因实际施工人对外签订商事合同而陷入诉讼成为一类常见风险，而表见代理是企业被认定需要承担责任的主要依据。但是，也不乏有一些案件是故意滥用了表见代理制度。对此，笔者结合2012年—2013年与周吉高律师共同办理的数起同类案件，对如何化解实际施工人构成表见代理这一风险做个总结。

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实际施工人对外签订商事合同的风险

根据最高院的定义，“实际施工人”是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。这些实际施工人在施工过程中，可能未经授权就以转发包人、违法分包人、出借资质企业的名义对外签订商事合同，比如材料买卖、借贷等。一旦这些合同出现纠纷，虽然实际施工人的行为属于无权代理，但依据表见代理制度，该无权代理行为仍会对被代理人产生法律效果。

由于部分实际施工人以及合同相对人对表见代理制度已相当熟悉，于是难免出现一些钻空子的行为，意图借助表见代理的滥用来侵占施工企业利益。这种情况常见于以下纠纷：建设工程施工合同纠纷、分包合同纠纷、装修装饰合同纠纷、加工承揽合同纠纷、买卖合同纠纷、租赁合同纠纷、民间借贷纠纷、债务转移合同纠纷等等。虽然具体事由较多，但在操作手段上主要有以下几类：

第一，虚构债务。实际施工人与相对人之间没有真实交易，却通过伪造交易材料来虚构债务，并要求施工企业偿还，比如签订虚假的供货合同、虚假的借款合同等等。

第二，虚增债务。虽然有真实存在的交易，但相对人通过虚报数量，虚增金额等手段，将虚假的材料混迹于真实材料之中，导致其所要求履行的债务数额高于真实存在的债务。

第三，转嫁债务。实际施工人与相对人可能在其他项目上存在真实的债权债务关系，或者实际施工人存在个人债务，但由于无力支付，即通过签订债务转移合同、签订虚假借款合同等方式，将债务转嫁到施工企业身上。

对施工企业而言，一旦被法院判决承担责任，就会产生额外损失，数额甚至会很巨大。虽然依据法律规定，施工企业在承担责任后可以向无权代理人追偿，但这些无权代理人很可能已提前转移了资产，或者负债累累，无力偿付。

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适用表见代理时的争议焦点与抗辩方式

一、在庭审中引导法官深入调查基础事实是否真实

因为表见代理制度被滥用的案子很可能构建于虚构的事实之上，所以针对这种情况，在庭审中引导法官调查基础事实显得非常重要。

案例1：某实际施工人与相对人虚构借贷关系提起诉讼

2008年，A建筑集团的原分公司经理甲与相对人乙以工程借款为由签订了本金300万元，为期一个月的借款合同，并在保证人一栏内加盖了A建筑集团第五分公司印章。2011年，乙向法院提起诉讼，将A集团列为共同被告，要求承担担保责任，乙还当庭提交了《收条》、《还款承诺》、《部分还款收据》等一系列证据材料。经计算，本金、利息、违约金累计已高达800万元。

仅从法律技术上看，原告在这个案件中提交的证据链已经相当完整，而且《借款合同》中A集团分公司公章的存在也是构成表见代理之权利外观非常重要的证据，法庭如果据此判决A集团承担担保责任似乎并无不妥。

但经过我们的前期了解和调查，本案的事实还是存在很多蹊跷：

第一，在签订借款合同时，甲已经不是A集团分公司经理，A集团对该借款也毫不知情；

第二，在签订借款合同时，A集团根本没有相应的工程交由甲负责；

第三，乙称300万元借款全部为现金交付，但经我们了解其生意规模很小，资金实力令人怀疑；

第四，甲最近几年负债较多，名下没什么财产，也没有承接到什么项目。所以作为A集团的代理人，我们判断，这种以大额现金交付为手段且缺乏明确用途的借贷纠纷很可能是甲乙之间欲借助虚假诉讼将甲无力偿还的个人债务转嫁到A集团身上。但对我们不利的是，对于这些疑点，我们难以举证，也就是说我们要在没有证据支持的情况下让合议庭采纳我们的观点。

由于有疑点却难举证，我们只能将重点放在了对基础事实的抗辩上。因为依据《合同法》第二百一十条，自然人之间的借贷合同属于实践合同，只有在出借人向借款人交付款项时合同才生效。所以我们的诉讼策略是围绕“300万元现金交付是否真实发生过”这个基础事实，通过庭审从对方的陈述和举证上寻找突破。为此，我们依据当地高院的指导意见，从多种角度设计了针对“现金交付”的庭审提问，因为如果交付事实确实是虚构的，当事人很难当场自圆其说。另外，我们依据指导意见多次向法院提交申请，要求督促甲和乙出庭接受“交叉询问”和“隔离质证”，但未获允许，庭审时，甲乙本人也均未到庭。

在庭审过程中，我们请求向对方代理人提几个问题，获合议庭允许。但我们刚开始提问，原告代理人就在甲乙是否认识、如何认识等问题上露出破绽，对300万现金的来源也含糊其词。

随后，干脆以“与本案无关”或“不知情”为由拒绝回答提问，并向法庭提议让我们将所有问题列成清单后转交当事人在庭后书面答复，而此时合议庭居然以“节约时间”为由同意了该提议！这种状况对我们极为不利，这等于“帮助”原告逃避了对基础事实的审查，而一旦法庭认定借款事实成立，我们必定要败诉。但我们在庭前也预料到了这种情况，因为中国不是英美法国家，法官不大可能会接受律师主导的诘问和事实调查。

于是我们一方面坚决反对让对方庭后做书面回复；另一方面再次申请，鉴于原告代理人对关键事实无法回答且回答存在破绽，法庭理应督促甲乙到庭接受询问，以便揭示案情真相。合议庭对我们的“纠缠”一时难以接受，于是强行宣布进入法庭辩论阶段。本案只要庭审程序走完，判决结果对我们一定不利，而且从法庭调查的情况来看，法官对基础事实的审查并不重视，主要还是依赖形式上的证据，所以为了中断法庭的审理，我们当庭提出回避申请，要求合议庭全体回避。

庭后，我们借助提交回避申请的机会，结合庭审及提问的情况以书面形式向院长阐述了本案中的诸多疑点，以及基础事实审查对查清此类案件的关键作用等等。我们的观点最终引起了合议庭的重视，在主审法官与对方代理人沟通后，对方申请撤诉。

在这个案件中，如果实际施工人与相对人存在串通，施工企业在证据方面肯定会处于下风，若按常规的抗辩思路，败诉无疑。因此，一定要在庭审中主动发问、注重细节，尽一切可能挖掘疑点，进而引导法官对案件中的基础事实进行审查。

二、结合表见代理的法律构成要件进行抗辩

除了串通后虚构事实的表见代理案件，有时相对人也会利用实际施工人或施工企业的疏忽故意“制造”构成表见代理的情形，施工企业可以结合表见代理的法律构成要件进行抗辩，构成要件可概括为三点：（1）以被代理人的名义行使；（2）客观上具有代理权的表象；（3）相对人善意无过失。下文将结合三个有代表性的实际案例进行分析。

案例2：通过清晰界定合同主体，分清权利义务的归属

甲在A集团挂靠，甲名下又有自己注册成立的建筑公司B，甲为B公司承接的项目与乙签订了钢材买卖合同，钢材送货地为B公司项目，收货人员为B公司员工，合同“乙方（购货方）”以及骑缝处加盖的都是B公司公章，但在“乙方代表”处加盖了“A集团某地分公司”印章。乙将B公司和A集团列为共同被告，要求共同清偿拖欠的钢材款270万元以及违约金。

在这个案件中，合同条款对钢材的购货方约定得已非常明确，从合同的签约和履约过程来看，乙其实也明知A集团与该工程项目以及这份买卖合同毫无关系。甲乙之所以还将“A集团某地分公司”印章加盖于合同上，其实就是要“利用”A集团的实力为B公司的支付能力做“担保”，所以A集团若被判决承担责任确实冤枉，但另一方面，A集团对实际施工人的选择与管理存在松懈，才留给了别人可乘之机。所以，我们在这个案子中要做的就是结合外观表示上的瑕疵（印章加盖于“乙方代表”处）和履约过程中的事实向法庭“还原”合同的真实意思，让法庭相信，A集团根本不可能是这份合同的共同买受人。

在庭审中，对方以表见代理为由，依据合同上加盖的印章认为其有理由相信A集团和B公司是共同买受人，所以A集团要承担连带责任。我们对此提出的抗辩重点为：

第一，从合同条款分析，B公司是唯一买受人，甲在庭审中也承认当时确实是以B公司的项目和名义与乙进行洽商、签订的合同。而从履约过程来看，乙负有将钢材送到B公司工地的义务，其每次都只联系B公司的工作人员办理交接，从未与A集团有过联系；

第二，在合同履行完毕后，乙也仅仅向B公司和甲进行过催款，可见其内心也明知谁才是真正的合同相对方；

第三，“A集团某地分公司”印章仅仅加盖于“乙方代表”处，在权利表象上也仅能解读为是乙方的签约代表，而不是买受主体；第四，乙并非善意无过失。

最后，法庭判决支持了我方主张，认为根据合同约定和履约的事实，合同买受方是B公司，依据合同相对性原则，乙只能向B公司主张钢材款。

案例3：因交易时间明显不合理而不具有代理权表象

甲是A集团某地项目的项目经理，该项目于2008年底竣工交付使用，但是甲在2009年又以该项目的名义与当地材料商乙签订了供货协议，乙后来据此向法院提起诉讼，要求A集团承担拖欠的材料款和违约金共计500余万元。

在本案中，甲虽然是A集团在当地某项目的项目经理，但该项目已经于2008年年底竣工，供货协议却是在2009年签订的，交易时间明显不合理，而且合同约定乙有义务将货物运送到合同约定的地点，乙足以发现该项目已经竣工，可见具有代理权的表象并不充分。在庭审中，我们也向法庭举证证明了该工程的竣工交付时间早于供货协议签订时间。

法院最后认定，没有事实能支持该合同是为了A集团某地项目而签订的，合同签订属于甲的个人行为，A集团无需承担责任。

案例4：事后收集的权利外观证据，不足以证明相对人善意无过失

甲曾挂靠于A集团，在此期间为项目承接方便而私刻了“A集团第三分公司”字样印章。2010年，甲离开A集团，挂靠至B集团并承揽了某项目，甲为了该项目与乙签订民间借贷合同，却将“A集团第三分公司”字样的印章也加盖于合同上。2012年年底，乙向法院提起诉讼，要求A集团连带承担被拖欠的本金、利息、逾期利息，共计430余万元。

乙在庭审中表示，甲之所以加盖“A集团第三分公司”字样于合同之上，是以A集团第三分公司为该笔借款作担保。我们对此进行了抗辩：第一，签订合同时，甲已经不是A集团员工；第二，印章是甲私刻的；第三，乙明知该笔借款与A集团无关而要求甲加盖该印章，其本身存有恶意。

但是乙在庭审当日补充提交了一份证据材料，证明甲曾在2009年以该枚印章与某设备租赁公司签订协议引发纠纷，该案已审结，法庭以表见代理判决A集团向设备租赁公司承担责任，以此证明该枚印章可以构成具有代理权的表象。我们对此提出抗辩：第一，甲在09年尚为A集团员工，被认定表见代理存在基础，但本案发生时甲已经是B集团员工；第二，乙补充提交的证据是为了诉讼而从法院调取的，并非其在签订合同时就掌握的据此相信甲具有A集团代理权的依据，而且若已知晓该案，就更应该明知此印章可能为私刻，更能证明乙的恶意。

法院最后支持了我们的观点，认为该权利外观证据为纠纷发生后为诉讼之需而获取，不足以证明相对人在交易行为发生时善意无过失地相信了甲具有A集团代理权的表象。