作者：于四伟

转载：“审判研究”公众号

核对：璐蔓

导读：在要件事实分类说基础上，《民诉法解释》对举证责任分配一般规则作出明确规定，进一步完善了举证责任分配规则体系。但举证责任分配规则的司法适用仍存在诸多难题，特别是严格适用举证责任分配一般规则，在一些特殊案件处理上可能导致诉讼利益失衡问题。

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审判实践中，陷入举证之困的民事诉讼案件日益增多，而准确适用举证责任分配规则无疑是破解此类难题的关键。在要件事实分类说基础上，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下文简称《民诉法解释》）对举证责任分配一般规则做出了明确规定。

为反映《民诉法解释》规定下举证责任分配规则适用现状，笔者以“举证责任分配”为搜索关键词，在中国裁判文书网随机挑选150份二审判决文书，其中因举证责任分配不当被二审改判案件47件，改判率高达31.33%。［1］以此47件二审改判法律文书为样本，下文分析举证责任分配规则适用乱象的根源，并进一步提出解决问题的建议，希冀对规范举证责任分配规则适用有所裨益。

实践检讨

民诉法解释下举证责任分配规则适用现状

案件事实查明是民事审判活动的核心，而举证责任由谁承担，无疑又是查明案件事实的重中之重。特别是当案件事实处于真伪不明状态时，举证责任分配更显得尤为重要。作为一种“舶来品”，举证责任分配规则是一个老生常谈的话题，新民事诉讼法司法解释下该问题又呈现出新老交替的特点。

一、举证责任分配不当问题多发

1 . 从分布区域来看，举证责任分配不当问题存在分布广泛性特征

一方面，举证责任分配问题具有普遍性。随机选取的47件二审改判案件涉及20多个省、市、自治区，案件分布范围十分广泛；另一方面，举证责任分配问题具有全局性。因举证责任分配不当被二审改判案件存在于不同级别法院之间，其中基层法院问题居多，但中院甚至高院也时有案件因举证责任分配不当而被上级法院改判。

2 . 从案由统计分析，举证责任分配不当问题存在案件类型多样性特征

通过发改案件类型化分析，笔者发现47件因举证责任分配不当被二审改判的案件，基本囊括了所有民商事专业审判领域。举证责任分配问题不是单一审判领域性问题，它业已成为制约案件审判实体公正的共性因素。

二、举证责任分配适用思路混乱

一般认为，举证责任体系包括举证责任分配一般规则、举证责任指定分配规则、举证责任倒置规则、举证责任减轻规则等。但各种举证责任类型在举证责任分配规范体系中顺位如何，是一个一直被审判实务所忽略的问题。

需要注意到，举证责任分配适用层次化概念缺失不仅是举证责任分配不当的诱因，更易造成法官举证责任分配之思路混乱。伴随《民诉法解释》的生效，特别是举证责任分配一般规则的确立，民事举证责任分配规则体系得以完善，举证责任分配规则体系的层次性特征也愈发凸显。

实际上，审判实务中忽略举证责任体系层次性特征的后果是隐性的。以举证责任减轻与举证责任倒置为例，严格来讲二者在举证责任分配规则体系中并不处于同一适用顺位。虽然说，在特定案件中适用举证责任减轻规则或举证责任倒置规则的法律适用效果可能相同，但二者的替代适用本质上都属于举证责任分配不当。

三、当事人诉讼主张的法律事实属性识别不清

准确识别当事人之诉讼主张，是准确适用举证责任分配规则的前提与基础。当事人诉讼主张的法律事实属性不同，司法者确定举证责任之承担也应不同。当事人诉讼主张的法律事实属性识别不清包括以下两种情形：

1 . 本证事实、反证事实与免证事实识别不清

根据证明对象及对争议事实举证责任承担情况，可将当事人争议案件事实分为本证事实、反证事实、免证事实。［2］其中，负有举证责任的当事人所提出的证据为本证，反证系指不负有举证责任的当事人为否定对方当事人本证证明的事实而提出的证据。［3］即本证是用于“证明”，反证是用于“事实主张的反驳”，免证则是法律以事实推定或法律拟制的形式减轻或豁免当事人举证责任。而审判实践中，一方面，司法者对于本证事实、反证事实与免证事实属性问题，往往存在认知偏差，本证事实、反证事实与免证事实的举证责任特别是说服责任的承担差别较大。

2 . 法律关系要件事实与非要件事实识别不清

要件与非要件本身就是相对性概念，同样要件事实与非要件事实区别也具有相对性。一项法律事实在这个案件属于要件事实，在其他案件则可能属于非要件事实。以合同形式为例，根据《合同法》第10条的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，即合同形式并不是一般合同法律关系的要件事实。而根据《合同法》第270条规定，建筑工程合同应当采用书面形式，此时书面形式就成为建筑工程合同法律关系的要件事实。

一言以蔽之，当事人主张的法律事实属性认知不清，可能造成形成、消灭和妨碍法律关系的事实属性认定错误，并最终造成举证责任分配不当与事实认定错误。

四、举证责任分配一般规则下的诉讼利益失衡

举证责任分配，归根到底是诉讼利益或诉讼不利益的法定配置方式，社会生活形式多样，严格适用举证责任分配一般规则可能引发诉讼利益失衡问题。

以网络侵权民事纠纷案件为例：

在磊若软件公司诉浙江明牌珠宝公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，双方对名牌珠宝公司有无使用磊若软件公司Serv-UFTP软件发生争议，最终法院以磊若软件公司未提供有效证据证明侵权行为存在，判决其败诉。［4］根据举证责任分配一般规则，磊若软件公司主张名牌珠宝公司实施了网络侵权行为，其就应对相关相关网络侵权行为承担相应的举证责任，即本案裁判之程序与实体实无不当。

但众所周知，计算机信息极易删除或变更，假设本案网络侵权人已将网址软件删除或更换，而此时严格要求权利人就网络侵权承担举证责任，则对当事人举证能力之要求似乎过于严苛。更为重要的是，当严格适用举证责任分配一般规则而出现诉讼利益失衡时，司法者应如何进行应对，新民事诉讼法司法解释并未作出明确规定。

原因剖析

诉讼理念与实务操作的双偏离

一、举证责任分配法定性认知不清

当案件处于真伪不明状态时，法官只能依据相关实体法规范或者《民诉法解释》第91条的规定确定举证责任承担，即举证责任分配法定。但理论界和实务界对此认识并不一致，分歧核心在于举证责任分配法定下如何实现诉讼利益的衡平。如有些学者就主张，在适用举证责任分配的具体情形中，应综合考虑到查清事实的需要及诉讼效率、公平等因素，应赋予法官自由裁量权，这也是法官裁量分配证明规则的功能恢复。［5］

同样，因对于举证责任分配法定性认识不清引发的问题，审判实践中也时有发生：

在朱某与张某、力某承揽合同纠纷一案中，张某、力某已就其嫁接的西瓜苗品种（抗辩事实）承担了举证责任，此时朱某应就交付的西瓜种品种（再抗辩事实）承担举证责任，而法院却认为张某、力某多年从事西瓜苗嫁接业务，有能力和义务承担朱某交付的西瓜种子不合约定的举证责任。［6］

举证责任首先是一个实体法问题。诚如有些学者所言，证明责任的分配，本质上是实体法所决定的，因此依据实体法的规定确定证明责任的归属乃理所当然。［7］可见，举证责任分配法定性是严格依据实体法规定确定举证责任使然。但同时，举证责任分配也兼具程序法要义，特别是在实体法没有明确规定的情况下，举证责任分配法定性是否容留指定分配举证责任仍有待进一步明确。

二、非要件事实举证责任分配的法律空白

根据新民事诉讼法司法解释起草者的意见，《民诉法解释》第91条中的“基本事实”，应当理解为要件事实，即实体法律关系或权利构成要件所依赖的事实，［8］与要件事实相对应的为非要件事实或辅助事实。非要件事实不是导致法律关系存在的事实，也不是造成法律关系变更、消灭或权利受到妨碍的事实，只是一种居于次要地位的非要件事实。相对要件事实，虽然非要件事实在举证责任分配规则中处于次要地位，但审判实践依然应予以重视。对非要件事实或辅助事实举证责任分配问题，《民诉法解释》并未作出明确规定，而相关问题在审判实践中却是客观存在的。

如在民间借贷纠纷案件中：

借款合同并未明确约定借款利息，但当事人对合同签订后借款人支付的部分款项性质发生争议。借方认为该款项是借款利息，而贷方则主张为借款本金。此时，如何分配举证责任以明确给付款项之性质，不但涉及非要件事实的查明，更影响要件事实的认定。

对于非要件事实，是否适用举证责任分配规则，是类推适用举证责任分配一般规则抑或由法官指定分配，相关法律或司法解释对此也未作出明确规定。

三、举证责任分配规则体系化理念缺失

举证责任分配规则应是一个体系化概念，根据新民事诉讼法司法解释第91条的规定，举证责任分配法定性在整个举证责任体系中居于最高顺位。实际上，举证责任分配本身就是一个从较高适用顺位到次级适用顺位，从法律规范拟制到案件事实认定、再由案件事实认定到最终回归法律评价的过程。

在我国，理论界与实务界关于举证责任分配规则体系层次化问题的研究与关注较少，但审判实践中引发的问题却时有发生。如朱某与孙某合伙协议纠纷一案，该案涉及的部分费用与支出的合伙账目由孙某掌握，虽然该事实主张由朱某提出，但依据《民诉法司法解释》的规定，该争议事实应因法律拟制而视为存在，即免除朱某举证责任之承担，而不应再进行举证责任分配。［9］

四、举证责任分配规则重形式轻实质问题

举证责任分配规则本质上是一种形式逻辑科学，它通过剔除举证责任分配中的个性问题，以实现举证责任分配的共性，即追求举证责任分配下的普遍公正。我国举证责任分配一般规则建立于法律要件事实分类说的基础上，但诚如一些作者所言，规范说过于注重法条的外在形式，不能顾及双方当事人之间的实质公平争议。［10］受举证能力等客观因素的限制，严格按照举证责任分配一般规则，在一些特殊案件的处理上可能导致不公平结果即诉讼利益失衡问题。

以有独立请求权第三人参与案件为例：

在襄阳春来实业发展有限公司与襄阳市樊城区王寨居委会及第三人宋某农村土地承包合同纠纷一案，涉案诉争承包地上现有价值170余万元地上的附着物权属无法查清。而此时如果严格适用举证责任分配一般规则，应由原告就其法律关系形成之事实承担举证责任。而问题在于，若原告未能提供相关证据，则被告与有独立请求权第三人依旧存在事实争议，仍难以实现举证责任分配的目的。［11］

举证责任分配规则的重形式轻实质问题是立法与法律解释活动所不可避免的，但审判实务中法官对此却不可视而不见，应在维持法律规范形式正义的基础上，尽力追求司法活动的实质公正。

五、举证责任分配规则体例有待补充

如前所述，举证责任分配涉及形式与实质标准问题。具体就如何实现形式与实质的统一而言，举证责任分配规则立法一般会采用不同的立法体例。无论坚持待证事实分类说，抑或法律要件分类说，大陆法系国家的法官往往借助预先设定的举证责任分配基本规则确定举证责任的承担，并辅助以必要衡平规则。而英美法系国家的举证责任分配则采用实质标准，举证责任分配由事实审法官基于经验，依据公正、便利及政策性考虑，在双方当事人之间进行分配。［12］同时，为限制法官恣意分配举证责任，英美法系国家也为法官分配举证责任建立一套相应的规制机制。

由此可见，完整的举证责任分配规则应是形式与实质的统一体。而新民诉法司法解释在规定举证责任分配一般规则的情况下，并未明确相关衡平规则。尽管《民诉法司法解释》起草者也认识到这一问题，认为如不能很好地兼顾个案公平等，可以通过实体法律和司法解释的特别规定予以矫正。［13］但该专家意见并未见诸官方规范文本，所以一旦出现严格适用举证责任分配一般规则而引发个案公平问题时，如何进行诉讼利益衡平，仍有待司法解释予以明确。

突破路径

举证责任分配规则适用难题应对之策

一、强化举证责任分配理念认知

1 . 重申举证责任分配法定性

举证责任分配具有法定性，即举证责任是由实体法律规范预先分配而非由法官指定分配，法官的职责是通过分析实体法律规范关于权利要件的规定，识别其中隐含的举证责任分配规则。［14］也就是说，在有实体法规范明确规定情形下，法官应严格依照实体法规定确定举证责任。若无，法官则应严格依据《民诉法司法解释》第91条的规定确定举证责任分配。

重申举证责任分配法定性，应注重理解新民诉法司法解释第91条中“法律另有规定的除外”之含义。由于举证责任分配必须与实体法规范之内在精神相一致，所以“法律另有规定的除外”应指程序法中规定的举证责任分配一般规则的例外情形，包括举证责任倒置、举证责任转移以及举证责任减轻等特殊情形，但新民诉法司法解释下法官指定分配举证责任应排除在外。如此，就排除法官个人依据公平原则和诚实信用原则、综合当事人举证能力等因素确定举证责任承担的权力。

但值得注意的是，排除法官指定分配举证责任主要针对案件要件事实，即《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条关于特殊情形下由法官分配举证责任的规定不再适用于要件事实举证责任的分配，而具体就非要件事实举证责任分配而言，则又另当别论。

2 . 正确认知举证责任分配双重性

一般认为，举证责任包含客观举证责任即结果意义上的举证责任和主观举证责任即提供证据的责任。而审判实践中，司法者对举证责任双重性的认识有待进一步提升。

具体而言，一方面，客观举证责任分配预先由法律形式设定，而法官适用客观举证责任实质上就是法官得出自由心证的过程。也就是说，法律在诉前已依据实体法规范或程序法规范对举证责任“客观”确定下来，法官不必也不应再指定分配举证责任，只需在诉讼最终阶段，依据双方当事人举证情况做出自由心证即可。另一方面，主观举证责任则不然，其始于诉讼开始，终于诉讼程序结束。诉讼开始阶段，当事人为支持其诉讼主张必提出相关证据支撑，而另一方当事人为支持其抗辩主张也必提出相关抗辩事实，如斯反复，以至法官得出自由心证而诉讼程序终结。

那么归纳起来，主观举证责任实际上就是一个“主张→抗辩→反抗辩→再抗辩……”的反复适用的过程。

就两者的地位与关系而言，客观举证责任在要件事实查明中起着更为关键或根本性作用，但其中又必须穿插着主观举证责任责任。一方面，客观举证责任始终是举证责任核心。当案情最终仍处于真伪不明状态时，法官只能依据客观举证责任做出自由心证，得出裁判结论。另一方面，法官适用客观举证责任时又穿插着主观举证责任。诉前阶段，客观举证责任已由实体法规范决定，诉求当事人为支持其观点必须提出相关证据。而另一方当事人为抗辩其诉求主张，也必须提供相关证据，且只需将案情置于真伪不明状态，诉求当事人就必须继续提供证据。

实际上，主观举证责任必须围绕客观举证责任而展开。毋庸置疑，客观举证责任在举证责任体系中仍其中核心地位，诚如有些学者所言，“主观举证责任不过是客观举证责任的反映或反射，前者为后者所决定”。［15］但同时，只有当事人完成主观举证责任，才能将具体举证行为抽象回归至客观举证责任，并最终因满足实体法规范的前提要件而获得有利法律后果。

二、注重当事人主张之事实属性识别

1 . 认清当事人诉讼主张之真谛

诉讼主张识别之重要性不言自明，对诉讼主张的理解决定着对证明责任转移、倒置的正确分析，是我们正确理解这些内容的根本。［16］通常认为，当事人诉讼主张包括法律主张与事实主张，但《民事诉讼法》第61条规定的“主张”应更多指向事实主张，毕竟两者提出必要性和证明程度都不同。一般认为，我国采用职权主义民事诉讼模式，准确适用法律是法官的法定义务，除特定情形外（超过诉讼时效等），即使当事人未主张相关法律事实，法官也应尽到审慎审查的义务，以确保法律适用准确。而一旦当事人未提出相关事实主张，根据“不告不理原则”，法官无需审查相关事实，当事人欲求之法律效果就可能难以得到认可。

综上所述，准确识别当事人事实主张的法律属性是准确适用举证责任分配规则的前提。审判实践中，识别当事人事实主张之法律属性应当首先准确区分待证事实与免证事实。严格来讲，所有案件事实都必须有相关证据加以证明，但在司法程序范围内，为解决纠纷，当某一事项作为待证事实的一部分，而该事项在此之前已为一定范围的人们所感知到显而易见的程度时，司法者自应依审判职务上的自认的权威对此加以认同，从而赢得诉讼上的节省。［17］

一切事实必须以证据予以证明的例外，本质属于司法认知的范畴。根据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，司法认知对象具体包括众所周知的事实、作为自然规律及定理的事实、生效裁判文书预决的事实、公证文书确定的事实等。准确识别司法认知对象不仅具有诉讼效率的价值，更利于找准举证责任分配之事实本源，从而准确适用举证责任分配规则。

2 . 厘清当事人主张事实的内在逻辑关系

实际上，当事人主张之法律事实属性识别也是一个请求权基础规范事实与抗辩权基础规范事实的甄别过程。法律规范的基本形式即是使一定的法律后果与一个抽象的事实构成相联系，而法律适用也是一个从事实到规范的过程。谁如果对于法律后果R有利害关系，那么就必须考察相应的法律事实构成T是否已经实现。［18］因而，当事人诉讼主张的集合构成相关法律规范构成要件事实。据此，当事人诉讼主张可进一步划分为请求权基础规范事实与抗辩权基础规范事实。

审判实践中法官自由心证的得出，也必须建立在请求权基础规范事实与抗辩权基础规范事实综合考量的基础上。就举证责任承担而言，主张某一法效果的当事人需要就作为该法效果前提的构成要件事实承担证明责任。［19］换言之，请求者就其请求权基础规范事实即法律关系形成之事实承担举证责任，抗辩者对其抗辩权基础规范事实即法律关系阻碍或消灭之事实承担相应举证责任。同时，这两种事实举证责任的关系也颇为微妙。如果请求权基础规范的事实主张不成立，则另一方当事人无需提出相关抗辩，也无需相关抗辩事实承担举证责任。反之，若请求权基础规范事实主张成立，另一方当事人就必须提出抗辩并由其就抗辩事由承担举证责任，否则应要面临对其不利的法律后果。

3 . 对当事人主张之法律事实属性进行类型化分析

准确识别要件事实是当事人事实主张识别的关键，要件事实作为实体法规范构成要件，法官依据实体法规范准确做出识别即可，但对于当事人提出某些消极事实主张应进行区别对待。“否认者不负证明义务”，理论界与实务界一般也认为消极事实主张者不承担举证责任，但法律另有规定的除外。

如《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”，即没有合法根据构成不当得利的要件事实。根据要件事实分类说，此时的否认作为不当得利的要件事实，应由不当得利请求权人承担举证责任。

诚如有些作者所言，由不当得利返还请求权人即受损人承担受益人获益“无合法根据”举证责任，既符合“法律要件分类说”自身的逻辑体系，也符合实体公正和程序正义。［20］

相比要件事实，非要件事实并非实体法规范前提条件，而其举证责任分配也是司法实务的难题。值得注意的是，要件事实与非要件事实区分具有相对性，某项事实在此案件中为非要件事实，而在其他案件中则可能为非要件事实。非要件事实应否适用举证责任分配及如何分配举证责任，理论界争议较大，而实务界也是各行其是。如有些学者主张，在间接事实及辅助事实的层次，虽然也与客观和主观的举证责任存在关联，但在当事人之间发生的不再是举证责任的分配问题，而应当理解为究竟是哪一方当事人有“证明之必要”或应承受提出证据的负担。［21］

笔者认为，非要件事实虽非实体法规范的构成要件，但极有可能影响要件事实的认定，更可能最终左右诉讼结果，如前文所述的民间借贷纠纷中支付款项性质的认定问题。鉴于此，非要件事实也应纳入举证责任分配规则的适用范畴。

具体就确定举证责任分配方式而言，无非包括类推适用要件事实举证责任分配规则和由法官指定分配两种。结合审判实践需要，笔者认为非要件事实应属于特殊举证责任分配规则，由法官在当事人之间指定分配举证责任。与案件要件事实由实体法规范预先设定不同，间接事实举证责任分配缺乏必要的法律规范指引，而且当事人举证之间接事实千差万别，此时由司法者指定分配举证责任更为适宜，即《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条关于特殊情形下由法官分配举证责任的规定，对于非要件事实举证责任分配仍可适用。

三、厘清举证责任分配适用思路——层次化举证责任分配模型

图：举证责任分配适用思路模型

1 . 举证责任分配适用思路模式构建

依据现行民事诉讼法及相关司法解释的规定，举证责任包括“谁主张谁举证”、“举证责任倒置”、“举证责任转移”和“自认规则”等若干类型。由于将依据不同标准划分形成的不同层面之举证规则放在统一层面上，因此产生了极大的混乱，令人无所适从。［22］

举证责任分配是一个连接事实与规范关系的纽带，举证责任分配体系整体上呈现出“ 规范拟制 → 事实认定 → 效果归入 ”的层次化结构，其具体适用模型如图一所示。

第一顺位，是法定举证责任分配，即客观意义上的举证责任分配。在这一顺位是当事人主张事实属性识别的延续，在要件事实与非要件事实分类的基础上，法律通过实体法规范已对当事人之间举证责任预先作出分配，此时对于案件要件事实不存在法官分配举证责任的空间。但值得注意的是，法定举证责任分配并非于案件出现真伪不明状态时始得发生，而是在诉讼程序开始之前就已解决的问题。

第二顺位，是一般举证规则和特殊举证规则，包括主客观意义上的举证责任分配，但主要是客观意义上的举证责任分配。在此阶段，法院一般依据新民诉法司法解释第91条的规定，适用举证责任分配一般规则，但法律另有规定的除外，即若存在举证分配特殊规则，则优先适用举证责任分配特殊规则。

第三顺位，包括举证正置规则、举证倒置规则和指定举证责任分配规则。其中，举证责任正置规则为常态，举证责任倒置规则与指定举证责任分配为规则例外，且指定举证责任分配只适用于非要件事实的认定。

第四顺位，是待证事实与免证事实的认定，其中免责事实即司法认知的对象必须由法律明文规定。此环节，诉讼活动实质上是一个从拟适用法律规范发现到案件事实查明的过程。

第五顺位，为法律效果的归入与诉讼利益的衡平。该环节为诉讼活动的终局阶段，经过上述法律适用过程，案件的法律事实基本查清，法官只需依据其自由心证做出裁判结论即可，同时若存在个案公正失衡，法官得依据诉讼利益衡平规则予以平衡。也就是说，该诉讼阶段是一个从法律事实的查明归入法律规范效果的过程。

2 . 层次化举证责任分配适用模型的实践检验

层次化举证责任分配适用模型的实践价值在于，为法官提供了一种可供参考、统一规范的举证责任分配规则适用思路。下面，结合2016年第10期《最高人民法院公报》中一则案例，笔者尝试完整地展示层次化举证责任分配思维模型的具体运用流程。

案情：

在应高峰诉嘉美德（上海）商贸有限责任公司、陈惠美其他合同纠纷一案中，双方当事人对一人公司嘉美德（上海）商贸有限公司与其股东陈惠美的财产是否混同发生争议。一审中，被告陈惠美未提供其个人财产与公司财产独立的相关证据；二审中，被告陈惠美提交了嘉美德（上海）商贸有限责任的《财务报表及审计报告》等证据材料。［23］

该案中，当事人争议事实举证责任分配具体适用流程如下：

一是层次化举证责任分配适用模型第一顺位，即举证责任分配法定性问题。

在前期固定案件争议事实的基础上，法官应注重发现与审查有无与争议事实相关的实体法或程序法规定。针对一人公司财产与股东财产混同问题，《公司法》第63条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”由于有实体法明确规定，此时法官应严格按照《公司法》第63条的规定确定案件争议事实举证责任承担，而不得指定分配；

二是层次化举证责任分配适用模型第二顺位，即是适用举证责任分配一般规则抑或举证责任分配特殊规则。

在此环节，法官应优先审查法律对特定争议事实是否存在特殊举证责任分配规则的规定。根据《公司法》第63条的规定，股东财产与一人公司财产独立是股东妨碍债权人权利实现之基本事实或要件事实，相关事实由股东即主张权利受到妨碍的当事人承担举证责任，此时不存在特殊举证责任分配问题；

三是层次化举证责任分配适用模型第三顺位，即明确举证责任分配具体类型。

由于举证责任分配适用第二顺位已经排除举证责任分配特殊规则的情形，通过法条检索，也不存在举证责任减轻的法定情形，所以本案中一人公司与股东财产的混同问题当然得适用举证责任分配正置规则；

四是层次化举证责任分配适用思路第四顺位，即明确待证事实之举证责任分配。

一人公司与股东财产混同问题并无免证的法律明文规定，因而本案相关争议事实应由被告陈惠美承担举证责任。但值得注意的是，由于公司法以法律拟制形式推定一人公司与其股东财产混同，那么被告陈惠美就争议事实应承担本证责任，即必须有充足证据证明两者财产独立。

五是举证责任分配适用思路第五顺位，即相关证据审查与特定法律效果的归入。本案中，由于被告陈惠美是被高嘉美德（上海）商贸有限责任公司股东，其承担相应举证责任不会出现诉讼利益严重失衡问题。一审中被告陈惠美未提供任何证据，必然发生对其不利的法律后果。但二审中，被告陈惠美提供了被告嘉美德（上海）商贸有限责任公司的《财务报表及审计报告》，该证据足以排除两被告财产混同的情形，也就实现了妨碍原告应高峰向被告陈惠美主张要求其承担连带责任的法律效果。

四、建立完善的诉讼利益衡平规则体系

如果严格适用法规语词会导致一个完全不合理或荒谬的结果，那么就应当准许法院将衡平法的例外植入该法律规则之中。［24］但《民诉法司法解释》背景下，如何建立完善的举证责任分配诉讼利益衡平规则体系，值得深入探讨。笔者认为，应结合举证责任分配诉讼利益失衡的特点，建立个案诉讼利益平衡与类案诉讼利益平衡相结合的举证责任分配诉讼利益衡平体系。

1 . 个案诉讼利益衡平方法

在现行法律规范体系下，民事诉讼法及相关司法解释已为举证责任分配提供了两种个案诉讼利益衡平方法：一是举证责任转移。在该情形下，一方当事人的举证责任完全转移至另一方当事人，即实质的个案诉讼利益衡平方法；二是当事人申请法院调取证据。在该情形下，当事人举证责任未发生根本实质性变化，法院调取相关证据只是对当事人举证能力之补充，即形式的个案诉讼利益衡平方法。需要特别说明的是，该两种个案诉讼利益衡平法都具有法定性，只有具备相应的法定条件方得适用。

除了上述两种方法之外，笔者认为举证责任分配还应包括一种个案诉讼利益衡平方法，即明确最高人民法院个案批复的法律效力。《民诉法司法解释》下，法官对要件事实指定分配举证责任的权力被完全排除，即法官个体都不再享有指定举证责任分配的权力，且该效力也应及于最高人民法院以下的所有审判机关与审判组织。

但是，最高人民法院能否以个案答复的方式，突破举证责任分配一般规则的限制？

对此，笔者持肯定态度。如前所述，新民诉法司法解释起草者已意识到严格适用举证责任分配一般规则可能引发个案诉讼利益失衡的问题。而且，新民诉法司法解释是由最高人民法院发布的，最高人民法院完全可以通过个案批复的方式，通过集体决策的智慧对举证责任分配一般规则做出软化处理，这与权责统一的立法精神完全相符。但值得注意的是，最高人民法院个案批复的数量不应过多，否则不利于法律秩序稳定性的实现。

2 . 类案诉讼利益衡平方法

结合审判实践，笔者认为类案诉讼利益衡平主要有以下两种方法：

一是由最高人民法院发布司法解释。审判实践中，如果出现适用举证责任分配的一般规则将导致明显不公平的结果时，需要通过批复等形式做出新的司法解释，而不能在个案中由法官对举证责任进行调整。［25］也就是说，如果举证责任分配一般规则下的个案诉讼利益失衡问题具备类案共性，则最高人民法院可以通过发布司法解释的形式，对举证责任分配一般规则予以补充纠正。

二是发挥最高人民法院指导性案例的示范作用。如果举证责任分配一般规则下的类案失衡只是单一性而非综合性的，此时发挥指导性案例示范作用无疑是一种很好的尝试。目前，我国已经形成较为完备的案件指导规范体系，该体系包括最高人民法院指导性案例、最高人民法院公报案例、审判案例要览、人民法院案例选以及最高人民法院各审判条线参考案例等。

当然，上述各种案例在审判实践中的效力地位是不同的。其中，指导性案例是最高人民法院为统一法律适用而按照一定程序在全国各审级法院生效判决中选取编发，而且在今后的裁判中具有“应当参照”效力的案例，［25］而其他案例则只有参考价值。所以，最高人民法院可通过指导性案例的形式，对举证责任分配一般规则下的诉讼利益失衡做出矫正。同时，也应当明确的是，由指导性案例形成的规则应具有司法解释的效力，各级法院都应依法遵照执行。

［1］中国裁判文书网，载http://wenshu.court.gov.cn/，2016年5月15日访问。

［2］严格来讲，本证事实与反证事实、待证事实与免证事实为对应关系，本文中将本证事实、反证事实和免证事实相提并论，只是出于研究需要，但三者实不可相提并论。

［3］张永泉：《民事诉讼证据原理研究》，厦门大学出版社2005年版，第47页。

［4］浙江省绍兴市（2014）浙绍知终字第20号民事判决书，http://wenshu.court.gov.cn/，2016年5月15日访问。

［5］韩艳：“我国民事证明责任分配规则之正本清源——以‘规范说’为理论依据”，载《政治与法律》2014年第1期。

［6］江苏省徐州市（2015）徐民终字0317号民事判决书，http://wenshu.court.gov.cn/，2016年5月15日访问。

［7］李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第138页。

［8］沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社2015年版，第317页。

［9］广东省佛山市（2015）佛中法民一终字第1673号民事判决书，载http://wenshu.court.gov.cn/，2016年5月15日访问。

［10］袁中华：“规范说之本质缺陷及其克服——以侵权责任法第79条为线索”，载《法学研究》2014年第6期。

［11］湖北省襄阳市（2015）鄂襄阳中民四终字第00379号民事判决书，载http://wenshu.court.gov.cn/，2016年5月15日访问。

［12］毕玉谦主编：《证据法要义》，法律出版社2003年版，第373页。

［13］前引［7］，李浩书，第316页。

［14］宋春雨：“新民事诉讼法司法解释中若干证据问题的理解”，载《人民司法》2015年第13期。

［15］王亚新：“民事诉讼中的举证责任”，载《证据科学》2014年第1期。

［16］刘广林：“证明责任分配之基础：诉讼主张的识别”，载《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2015年第10期。

［17］毕玉谦：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社2002年版，第86页。

［18］〔德〕齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第43页。

［19］〔德〕莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第104页。

［20］李丽峰、白德强：“不当得利“没有合法根据”举证责任分配研究”，载《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2016年第1期。

［21］前引［15］，王亚新文。

［22］丁春燕：“民事诉讼举证规则体系化研究”，载《上海政法学院学报》2016年第2期。

［23］上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民四（商）终字第S1267号商事判决书，载《最高人民法院公报》2016年第10期。

［24］〔美〕E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来华译，中国政法大学出版社2004年版，第561页。

［25］前引［14］，宋春雨文。

［26］张晶、何家弘：“法律适用之难与判例制度之善”，载《法律适用》2014年第6期。