万进福

随着检察机关提起公益诉讼试点工作的深入推进，我国的行政公益诉讼制度逐渐从理论走向现实。虽然试点过程中已初步勾勒出行政公益诉讼基本制度的轮廓，但行政公益诉讼制度的构建需要包括自起诉立案至裁判履行的一套完整的制度设计，配以特殊规则来满足行政公益诉讼的要求和与传统行政诉讼相衔接的规定。举证责任分配作为其中的重点问题，不仅关系到案件事实的认定，左右着裁判的结果，而且直接影响到行政公益诉讼功能的发挥和制度的命运。

举证责任的内在构成及其本质

举证责任法律制度的渊源最早可以追溯至罗马法上“原告有举证之义务”的原则。所谓举证责任，是指当事人双方必须对自己提出的诉讼请求和应当由自己举证的事实提供证据加以证明，否则便承担败诉风险及不利证据后果的诉讼法律责任。举证责任的核心内容涉及两点：一是指当事人对自己提出的诉讼请求和应当由自己举证的事实有提供证据加以证明的义务，即“行为意义上的举证责任”；二是指负有证明义务的一方当事人如果不能提供证据加以证明则要承担败诉的风险及不利证据后果，即“结果意义上的举证责任”。其中，前者是一种无条件的、可以反复进行并发生转移的证明责任，后者是一种具有法定的单向性、不能发生转移且属于附条件的证明责任，后者是举证责任的本质。

行政公益诉讼举证责任的分配

正所谓“任何一制度之创立，必然有其外在的需要，必然有其内在的用意，则是断无可疑的。”尽管与传统行政诉讼在“私益”范围监督行政不同，行政公益诉讼强调的是在“公益”领域督促依法行政，但其本质上仍属于行政诉讼，其举证责任制度的设计应当遵循行政诉讼举证责任分配的基本原则即“举证责任倒置”原则，不应因行政公益诉讼起诉人举证能力的不同而有所改变。行政公益诉讼举证责任分配遵循“举证责任倒置”原则，既有行政法基本原理的支撑也是实现制度的价值功能所需。

首先，行政法治原则是确立行政诉讼举证责任分配的根本原则。行政诉讼确立“举证责任倒置”原则，看似主要是因为行政相对人的举证能力不及行政机关而出于举证公平的考虑而设置，但其实最根本的原因是行政法治原则的要求。行政诉讼起诉人举证能力的强弱只涉及“行为意义上的举证责任”对抗的强度，不能改变“结果意义上的举证责任”后果的承担，不能因为行政公益诉讼起诉人的举证能力可能增强，而要求将“举证责任倒置”原则改为“谁主张谁举证”原则。这既不符合行政法治的要求，也不符合行政公益诉讼监督行政的制度目的。

其次，行政公益诉讼举证责任分配确立“举证责任倒置”原则符合“最有利于客观事实再现”原则。行政机关作出决定前对案件事实进行调查、充分收集证据，即“先取证后决定”，是依法行政的基本要求。虽然《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第三十三条赋予了检察机关在行政公益诉讼过程中调查核实证据的权力，相较于其他起诉人，检察机关也确实有较强调查取证的能力，但检察机关等公益诉讼起诉人毕竟既不是行政行为相对人也不是有利害关系的第三人，难以获得基于案件当事人的亲历性才能获取的案件全部信息。因此，只有遵循“举证责任倒置”原则，由行政机关对其行政行为的合法性承担举证责任，才最有利于案件客观事实的再现。

最后，确立“举证责任倒置”原则是实现行政公益诉讼制度价值功能的客观要求。在行政程序中，无论是对事实的认定还是对结果的处理，无论是对国家和社会公共利益有利的行政行为还是不利的行政行为，行政机关始终处于主导地位。通过在行政诉讼程序中确立“举证责任倒置”原则，一方面可以促使行政机关在行使职权过程中注重证据的收集和程序的遵守，提高依法行政的意识和能力，防止行政恣意和权力妄为；另一方面更有利于检察机关通过司法程序对行政机关的行为进行有效监督。如果在行政公益诉讼中的举证责任分配实行“谁主张谁举证”的原则，不但会增加行政公益诉讼起诉人的举证责任，严重影响他们提起公益诉讼的积极性，而且因行政机关对案件证据的独占性控制，会造成绝大部分案件客观上的举证不能导致败诉。因此，只有实行“举证责任倒置”，才能真正有效地发挥行政公益诉讼制度维护国家和社会公共利益以及促进行政机关依法行政严格执法的双重功能，实现其应然价值，否则只能作为一种宣示性制度而存在。

行政公益诉讼举证责任的具体分配

虽然行政公益诉讼因其本质上属于行政诉讼而应当遵循“举证责任倒置”原则，但行政公益诉讼毕竟是不同于传统行政诉讼的一种新型行政诉讼模式，其在举证责任的具体分配上与传统的行政诉讼既有相同之处也有着特殊的规则。

就行政公益诉讼与传统行政诉讼举证责任具体分配的相同之处而言，总体上起诉人都应当就符合起诉条件等有关程序性的事实负举证责任，被告应当就被诉行政行为的合法性承担举证责任。详言之，根据行政诉讼法第四十九条、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条及《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十五条第一项的规定，起诉人应当提供符合起诉条件的证据材料主要包括以下内容：（1）证明起诉人是适格的起诉主体的证据材料；（2）证明被诉行政行为存在的证据材料；（3）符合其他起诉条件的证据材料，如法定复议前置案件应提供经过复议的证明材料；（4）在不属于被告应当依职权主动履行法定职责和原告因正当理由不能提供证据的情形下，起诉被告不作为原告应提供其向被告提出申请的证据。根据行政诉讼法第三十四条、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款的规定，被告应当提供作出被诉行政行为的全部证据和所依据的规范性文件，主要包括以下内容：（1）有关被告职权依据的证据材料；（2）有关被诉行政行为程序方面的证据材料；（3）有关被诉行政行为所认定事实的证据材料；（4）作出被诉行政行为所依据的规范性文件。

行政公益诉讼区别于传统行政诉讼举证责任具体分配的特殊规则主要表现在以下两方面：

第一，起诉条件的证明方面，公益诉讼起诉人承担的举证责任重于传统行政诉讼的起诉人。根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十五条第二项、《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第十二条的规定，公益诉讼起诉人除了要求符合传统行政诉讼一般的起诉条件外，还必须提供另外两方面的证据材料：（1）国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料；（2）人民检察院履行诉前程序提出检察建议且行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的证据材料。该规定一方面可以通过发挥诉前程序的作用督促行政机关依法主动履行法定职责，维护国家和社会公共利益；另一方面可以防止因“滥诉”造成司法资源浪费，以及避免因此导致对行政的过度干预。

第二，在涉及目标“公益”与受损“公益”大小比较时，则要求被告应对被诉行政行为的合法性和合理性进行全面举证。现实中行政行为对“公益”的损害既可能是因为不合法引起，也可能是因为合法但不合理引起。其中，前者可以通过对行政行为的合法性审查进行保护，后一种情形则难以只通过合法性审查进行救济，特别是在某一合法行政行为意图实现的“公益”小于因该合法的行政行为损害的“公益”时，只要求行政机关就合法性进行举证不能实现维护“公益”的目的，此时必须要求行政机关就被诉行政行为的合法性和合理性进行全面举证。

此外，因行政公益诉讼中起诉人不得提出行政赔偿诉讼请求，有关行政赔偿诉讼中有关举证责任的规定不予适用。因实践中情况多样，传统行政诉讼中有关起诉期限举证责任的规定，行政公益诉讼需要进一步细化难以一概适用。

（作者单位：江西省高级人民法院）

来源：《人民法院报》第六版刑事行政篇，2017年9月27日