作者：王志强 胡玉芳　

单位：北京(盈科)深圳律师事务所

转载：“建设工程风险防范”公众号

阅读提示：文章对公布在互联网的最高法院于2013年度审理作出的建设工程裁判文书进行了全面的收集并展开分析，内容包括三个部分：数据统计分析；最新裁判观点；有待探讨的问题。文章提炼出了程序和实体方面的15项裁判规则：

程序问题：

1.反诉金额超出受理法院受理范围，仍应由原受理法院管辖；

2.在确定级别管辖时，不应对原告诉求的诉讼请求进行实质性审查，除非有明确证据证明原告的诉讼请求与事实不符；

3.同一工程项目，同一当事人之间存在多份合同，可以合并诉讼并据此确定管辖法院；

4.请求确认合同无效，诉讼标的以合同所涉标的额作为级别管辖的依据；

5.“依法向双方企业所在地人民法院起诉”，应理解为选择原告所在地人民法院作为管辖法院；

6.同一家律师事务所律师同时代理原告和被告，属不当，但不属违反法定程序；

实体问题：

1.工程价款优先受偿权可通过发函方式主张；

2.未参与设计合同签订的合作开发的当事人，无须对设计费支出承担连带责任

3.分包合同无效时，合同中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力；

4.合同无效时，“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计算标准，不包含支付条件；

5.经招投标的工程，可根据合同履行的实际情况，调整材料价格和人工费；

6.私下签订合同与中标备案合同不一致，但中标无效的，以实际履行的合同作为工程结算的依据；

7.合同未约定或约定不明的，可以起诉之日的美元对人民币汇率折算应付工程款；

8.工期问题中双方互有违约行为的，不承担违约责任；

9.同时约定了违约金和利息，可以同时支持；

阅读全文：

最高人民法院作为最高审判机关，其作出的裁判在一定程度上指导着各级法院的司法实践。为深入探析最高人民法院的审判观点，我们利用中国裁判文书网提供的便利，对2013年度最高人民法院做出的建设工程裁判文书进行了全面收集，阅读和分析每一份文书，对其中的数据和主要观点进行了总结，进而形成本文。

一、数据统计分析

1.案由分布

2013年度，最高人民法院总共审理了2564件民事案件，其中审理各类建设工程案件共计460件，建设工程案件占比达到17%。建设工程案件各案由具体分布为：

从上表可以明显看出，建设工程施工合同纠纷案件占了绝对的多数，其他案件很少甚至没有。

一个值得注意的现象是，据新闻报道，2013年度中国铁路总投资预算约为5300亿元，铁路修建合同往往金额巨大，但最高人民法院在整个2013年度却未审理过任何铁路修建合同纠纷案件，可推测是此类纠纷因业主方是国有独资的中国铁路总公司，施工方及业主方一般不通过诉讼的方式解决纠纷。

2.类型分布

在最高人民法院审理的建设工程纠纷案件中，最大宗是申诉案件，以下是最高人民法院审理案件的类型分布：

从上述数据可以看出，最高人民法院主要审理的是申诉案件，占绝大部分。随着基层人民法院管辖范围的扩大，最高人民法院将越来越少的直接审理二审案件。

3.裁判结果

（1）二审案件裁判结果

从上表可以看出，最高人民法院的发改率颇高，不计算撤回上诉及调解的案件，发回重申及直接改判的案件比例达到了44%，其比例高于一般的纠纷案件，可见建设工程案件的复杂性。

其中，五个发回重审的案件，有四份判决的理由均为民事诉讼法第一百七十条第（三）项，即原判决认定事实不清；另一份除原判决认定事实不清外，还涉及民事诉讼法第一百七十条第（四）项，即严重违反法定程序。

（2）管辖权案件裁判结果

从上表也可以看出，即使在通常被认为是拖延诉讼的管辖权诉讼中，经最高人民法院二审的管辖权异议案件，撤销高级人民法院裁定的比例也达到23%。

（3）提审案件裁判结果

提审案件中有一个非常有意思的结果，就是最高人民法院总共提审13宗案件，结果有三宗是撤销了原来的二审判决，而维持了原来的一审判决，占到整个提审案件的23%。

（4）申诉案件裁判结果

从上表来看，申诉案件指令再审及提审的比例合计竟然达到26%，这个比例可以说是相当的高，也就是在已经经过一审、二审的情况下，仍有将近四分之一的案件，被最高人民法院认为存在严重问题，以致不得不通过再审或提审的方式予以纠正。

（5）再审后再次申诉案件裁判结果

从上表可以看出，有10宗案件经再审后，当事人仍不服，再次提出再审请求，而在这十宗案件中，又有1宗案件被提审，2宗案件被指令再审，由此可见我国的审判结果确实具有较大的不确定性。

二、最新裁判观点

（一）程序问题

1.反诉的金额超出受理法院的受理范围，仍应由原受理法院管辖

在库车青松水泥有限责任公司与新疆苏建建工股份有限公司建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2013）民一终字第163号】，最高人民法院阐释：“被告向受诉法院提出反诉，应视为其接受该法院管辖。不因反诉改变案件级别管辖，亦是司法实践中管辖恒定原则的一般体现。因为，当事人完全可以不提起反诉，而根据诉讼标的额及对管辖利益的考虑，向其认为有管辖权的人民法院另行起诉。在当事人没有另行起诉，而是通过反诉主张相关诉讼请求的情况下，由受诉法院将之与本诉合并审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定。本案应视为阿克苏地区中级人民法院对苏建公司的反诉有管辖权。该院依据反诉标的额向上级人民法院移送案件，违反管辖恒定原则，属程序不当。”

2.在确定级别管辖时，不应对原告诉求的诉讼请求进行实质性审查，除非有明确证据证明原告的诉讼请求与事实不符

在法院审理的26个管辖权异议案件中，有22个案件是关于级别管辖的，而在这22个级别管辖纠纷中，又有相当部分是被告方提出原告方虚增诉讼请求的金额，要求按照实际欠款金额确定诉讼标的，从而降低受理法院的层级。

在北京城建集团有限责任公司与江西省人民医院建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2013）民一终字第174号】，江西省高级人民法院认为：“北京城建公司主张本案工程造价为199184235.77元依据的是其自行制作的结算资料，与合同约定的固定价50598996元差距巨大。北京城建公司诉请江西省人民医院给付工程款85394235.77元，有随意增加诉讼标的额之嫌。本案应移送江西省南昌市中级人民法院管辖。”

但最高人民法院显然不能同意此种观点，最高人民法院审理后认为:“本案争议的焦点问题是如何确定诉讼标的额。从北京城建公司向一审法院起诉的请款看，其诉讼请求标的额为108739151.44元，并提供了相应证据。至于其请求能否得到支持，提供的证据材料能否采信，属于案件实体审理问题。一审法院认定北京城建公司诉请江西省人民医院给付工程款85394235.77元，有随意增加诉讼标的额之嫌系对案件实体的判断，人民法院在审查管辖权异议时，作出上述判断不当，本院予以纠正。”

多个类似案件均体现最高人民法院对待此类纠纷的态度，又如福建省莆田燃气股份有限公司、福建旷远（集团）有限公司、福建旷远酒店有限公司与北京建工一建工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2013）民一终字第3号】，最高人民法院认为：“北京一建起诉时，就诉讼请求标的额人民币102770978.39元的构成，提供了双方所签合同、工程结算资料、工程项目变更资料等证据予以证明，至于其所举证能否证明其诉讼请求，需经开庭审理后方能确定。”

也有例外，在泛华建设集团有限公司与鄂尔多斯市容大房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2013）民一终字第165号】，因该案在一审期间，泛华公司对容大公司提供已支付工程款的相应证据作了书面答复，认可尚欠工程款数额4396744元，该笔工程款再加上其诉讼主张的违约金及停工损失共计15661652元，尚未达到内蒙古自治区高级人民法院受理第一审民商事案件的受案标准，因此泛华公司上诉理由不能成立。”也即，如已有证据证明双方实际的争议额，则应以实际的争议额作为确定级别管辖的判断基础。

3.同一工程项目，同一当事人之间存在多份合同，可以合并诉讼并据此确定管辖法院

对于同一工程项目，同一当事人之间存在多份合同，是否可以作为一个诉讼案件，合并计算诉讼标的从而确定级别管辖的问题，在实践中，有部分法院认为需根据合同来区分案件。

在重庆两江房地产有限公司与中建五局第三建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中【案号：（2013）民一终字第56号】，承发包双方就重庆曼哈顿城一期项目，签订有《一标段合同》、《二标段合同》及6份施工合同，施工方作为一个案件一并起诉，被告方重庆两江在一审答辩期间内提出管辖权异议，认为重庆曼哈顿城一期项目第一标段工程与第二标段工程以及其他6项工程，不具备任何关联，不应在同一诉讼程序中审理。

最高人民法院审理后认为：“双方当事人签订的《一标段合同》及《二标段合同》彼此之间存在关联，在履行上述合同期间，双方又就额外零星工程签订了6份施工合同，中建五局并垫付了一些零星费用，这些均涉及重庆曼哈顿城的相关项目。一审原告合并起诉，人民法院应予受理。理由是：一、本案一审原、被告双方主体均为一人，据以起诉的8份合同以及垫付的费用，系就同一工程项目发生的，其实质系债权纠纷。至起诉时，所有债权均已到期，其一并起诉，属客体合并，不违反法律的规定。二、一审原、被告虽然签订了几份施工合同，但均属于同一个项目，合同的性质相同、起诉标的种类相同，在履行合同过程中，双方就工程签订了补充协议，所以双方签订的几份施工合同之间存在关联性，不能完全分开，垫付的费用也系履行施工合同过程中发生的，如合并审理有助于查明案件事实，减轻当事人诉累，提高审判效率。”

4.请求确认合同无效，诉讼标的以合同所涉标的额作为级别管辖的依据

在浙江驰成建设有限公司、浙江驰成建设有限公司西安分公司与陕西华东金城投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案中【案号：（2013）民一终字第55号】，最高人民法院裁判认为：“被上诉人华东公司起诉请求依法确认其与驰成公司签订的《建筑安装工程施工合同》无效，应当以合同所涉标的额作为级别管辖的依据。”

5.“依法向双方企业所在地人民法院起诉”，应理解为选择原告所在地人民法院作为管辖法院

青岛金实房地产开发投资有限公司与中国华西企业有限公司建设工程施工合同纠纷中【案号：（2013）民一终字第129号】，金实公司与华西公司于2009年7月10日签订了《青岛市建设工程施工合同》，该合同第34条约定：“在履行合同过程中产生争议时，……采取依法向双方企业所在地人民法院提起诉讼。”最高人民法院据此认定：“当事人的真实意思是，涉案合同发生争议后，无论是金实公司还是华西公司作为原告提起诉讼，都可选择原告所在地人民法院作为管辖法院，该协议选择管辖的约定是明确的。”

6.同一家律师事务所的律师同时代理原告和被告，属不当，但不属于违反法定程序

楼颂春与祁连县科技农牧扶贫开发局、方泰建设集团有限公司、方泰建设集团有限公司青海分公司及施伟伟建设工程施工合同纠纷一案中【（2013）民一终字第149号】，最高人民法院认为：“关于同一律师事务所在同一案件中接受原被告双方的委托，民事诉讼法和其他法律、司法解释并无禁止性规定。本案施伟伟在一审中被追加为原告，但其与一审被告农牧局、方泰公司和方泰青海分公司并不存在利益上的冲突，其与农牧局虽然均委托同一律师事务所代理诉讼，并未损害任何一方当事人的诉讼权利。楼颂春在一审期间对此亦未提出异议。一审法院允许同一律师事务所的律师同时代理施伟伟和农牧局参加诉讼虽有不当，但并未违反法定程序；楼颂春以此主张一审判决违反法定程序，无法律依据，本院不予支持。”

（二）实体问题

1.工程价款优先受偿权可通过发函方式主张

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人形式优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”但最高人民法院并未明确承包人应以何种方式行使，实践中，一般以诉讼方式进行行使。

在天成润华集团有限公司、中国核工业华兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中【案号（2012）民一终字第41号】，最高人民法院裁判认为：“关于一审判决华兴公司享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程优先受偿权是否正确问题。天成公司认为，华兴公司起诉时主张优先权，已超过法定的期限，一审判决华兴公司享有优先权是错误的。本院认为，天成国贸中心一期工程在2008年2月4日竣工验收后，华兴公司于同年5月12日以“工作联系单”方式向天成公司主张案涉工程的优先受偿权，并未超出法定的优先受偿权除斥期间。天成公司认为华兴公司起诉时主张优先受偿权超出法定的期间缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定华兴公司享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程优先受偿权正确，应予维持。”

2.未参与设计合同签订的合作开发的当事人，无须对设计费支出承担连带责任

房地产项目，由数个主体进行合作开发是常见的情形，但对外的施工合同、设计合同等，则往往只有一个合作主体对外签订，未参与签订合同的其他合作方，是否需要对外承担责任，一直是一个有争议的问题

在山东亚新设计工程有限公司与烟台昆仑房地产开发有限公司、烟台市清泉综合开发有限公司、山东清泉集团有限公司建设工程设计合同纠纷案中【案号：（2013）民一终字第22号 】，亚新公司依据《物权法》第一百零二条，主张未参与签订设计合同的清泉综合开发公司、清泉集团公司对设计费及违约金承担连带责任。最高人民法院认为：“该法条关于‘共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务’的规定，旨在解决因共有财产产生的债权债务如何享有和负担的问题。而本案各方为讼争合作开发法律关系的当事人，不属于上述针对共有人共有物债权债务处理的法律规定情形。亚新公司该项上诉主张缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决将昆仑公司与清泉综合开发公司讼争的合作开发合同关系，与本案亚新公司与昆仑公司之间的建设工程设计合同关系作为两个不同的法律关系分别处理，且依据合同相对性原则，将设计费的承担责任限定在设计合同的相对方当事人之间，从而未支持亚新公司就设计费用向清泉综合开发公司及清泉集团公司主张连带清偿责任的诉讼请求，具有事实及法律依据，予以维持。”

3.分包合同无效时，合同中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力

在于刚与江苏南通三建集团有限公司及一审第三人孝昌县比得福建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷申请再审一案中【案号：（2012）民申字第1332-1号】，最高人民法院认为：“一、二审判决认为，于刚与南通三建公司之间签订的《补充协议》虽然为无效的工程施工分包协议，但是协议中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力，作为施工人于刚对涉案工程仍应承担维修义务。因二审期间于刚施工工程的质量保证期尚未届满，故对于刚要求返还质量保证金的诉讼请求未予支持，并无不当。”从一二审乃至最高人民法院的裁判观点看来，司法实践中对于分包合同无效时，合同中有关质保期以及质保金的约定仍然对双方当事人具有约束力，分包方以合同无效为由要求退还质保金，难以得到法院支持。

4.合同无效时，“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计算标准，不包含支付条件

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但未明确参照的范围。

在黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案中【案号：（2013）民一终字第93号 】，最高人民法院裁判认为：“一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定‘参照合同约定支付工程价款’主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。”

5.经招投标的工程，可根据合同履行的实际情况，调整材料价格和人工费

在北安市巨源房地产开发有限公司与绥化铁龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审一案中【案号：（2012）民申第754号】，经招投标程序订立的中标合同备案后，招标人与中标人又在实际履行中就“材料价格、人工费调整”等主要内容另行签订《补充协议书》，变更了中标备案合同有关内容。《招标投标法》规定不得对中标备案合同进行实质性变更，最高人民法院就此问题的认识是：“巨源公司与铁龙公司根据合同履行的实际情况，经协商确定材料价格、人工费调整等主要内容签订的《补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，二审判决认定该《补充协议书》合法有效，并无不当。即，工程价款实际结算时，就人工费及材料价款部分应以该补充协议为准。”

6.私下签订合同与中标备案合同不一致，但中标无效的，以实际履行的合同作为工程结算的依据

在山东日建建设集团有限公司与日照君泰房地产（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审一案中【案号：（2013）民申字第572号】，最高人民法院裁判认为：“讼争工程属于必须进行招标的工程，作为投标人在讼争工程正式招标之前和招标人就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同导致中标无效，随之备案的中标合同也应当被认定无效，但就工程款结算依据而言，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，那么在本案中，中标备案合同无效的前提下，并不能适用该条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。从实际履行情况看，招标人和投标人均是按照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。”

也即司法解释第二十一条规定的前提是中标行为有效、中标备案合同有效，在中标无效的情况下，应以实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

7.合同未约定或约定不明的，可以起诉之日的美元对人民币汇率折算应付工程款

在西安丝绸之路（喜来登）大酒店有限公司与被申请人中铁一局集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审一案中【案号：（2012）民申第1597号】，双方当事人在签订结算协议时约定以美元作为工程价款的结算单位，并未将应支付工程价款明确换算为固定数额的人民币，亦未约定欠付部分的美元与人民币的具体比价。对此，最高人民法院再审认为：“中铁一局有权主张喜来登大酒店按照结算协议约定支付拖欠工程款812993.25美元，二审法院以中铁一局起诉之日的美元对人民币汇率将之折算为人民币作出判决并无不当。”

8.工期问题中双方互有违约行为的，不承担违约责任

在中国二十二冶集团有限公司与盘锦新广厦房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中【案号：（2013）民一终字第111号】，最高人民法院认为：“履约中，二十二冶公司存在开工准备不足、前期施工能力不够、工程管理存在缺陷、擅自撤场等履约瑕疵；新广厦公司存在混凝土供给不及时、支付工程进度款不足、未经竣工验收擅自使用等履约瑕疵；还存在着承发包双方沟通、协调、配合等方面缺陷。以上综合原因，或先后、或交叉、或共同作用下导致工期延误，现主合同涉及工期的约定内容已经施工现场洽商记录、补充协议等几经修订，二十二冶公司擅自撤场后业主已安排案外人续建，涉案工程完工后未依法办理竣工验收而又转卖他人。在此情形下，已无法确定工期延误时间，难以区分新广厦公司、二十二冶公司各自应当承担工期延误违约责任大小和因此遭受损失数额。新广厦公司不能证明自己无违约行为、工程逾期未交工与其无关的情形下，一审法院未支持其关于工期逾期违约金的请求，并无不当。”

9.同时约定了违约金和利息，可以同时支持

在广东川惠科技开发集团有限公司、襄阳川惠大酒店有限公司、攀枝花惠林房地产开发有限公司川惠大酒店与湖北王胖子置业集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审一案中【案号：（2013）民申第241号】，广东川惠公司与王胖子公司于2007年9月26日签订的《还（付）款协议》中约定，广东川惠公司若不按约定向王胖子公司支付工程款，“除赔偿乙方每天壹万元损失（不超过30天该损失不计）外，并按银行同期贷款利率的贰倍承担利率”。最高人民法院再审中对该约定中“赔偿乙方每天壹万元损失”和“按银行同期贷款利率的贰倍承担利率”的表述的认定为：“形式上都属于合同法第一百一十四条第一款规定的‘损失赔偿额的计算方法’，但‘赔偿乙方每天壹万元损失’应为违约金条款，而‘按银行同期贷款利率的贰倍承担利率’为欠付工程价款利息计付标准的约定。”，也即违约金和利息可以同时支持。

三、有待探讨的问题

在我们研究最高人民法院案例的过程中，也发现了一些问题，有必要予以提出，以期可以改进司法审判。

1.实际施工人与转包人/违法分包人约定或法定的管辖，和转包人/违法分包人与发包人之间约定的管辖不一致，如何处理？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

在涉案各方有特别管辖约定的情况下，实际施工人如何行使其要求发包人承担责任的权利就成了一个问题。

在中交第二公路工程局有限公司（中交二局）与付洋及原审被告洛阳市龙航建筑劳务有限公司（龙航公司）、中交第二公路工程局有限公司西商高速公路第二十三合同段项目经理部（项目经理部）建设工程施工合同纠纷一案中【案号：（2013）民提字第148号】，中交二局系西商高速公路的总承包人，该公司承包该工程后，成立了项目经理部，该项目经理部于2009年10月29日与龙航公司签订了《劳务合作协议》，将西商高速公路第二十三合同段内的路基填筑工程分包给龙航公司，同时约定双方发生争议时向西安市仲裁委员会提请仲裁。龙航公司在承包后又将该工程全部交由付洋承包施工。

付洋此后作为原告起诉中交二局及其项目经理部、龙航公司。中交二局提出管辖异议，认为该公司与龙航公司签订合同约定的是仲裁管辖，不应由法院管辖。河南省高级人民法院认为：“项目经理部与龙航公司之间签订的《劳务合作协议》中虽存在仲裁条款，但付洋并非该协议当事人，不受协议中仲裁条款的约束。付洋作为实际施工人，以龙航公司、中交二局、项目经理部为被告起诉，而龙航公司的住所地为洛阳市，故洛阳市中级人民法院对本案具有管辖权。”

该案最终由最高人民法院提审，最高人民法院认为：“实际施工人向发包人主张权利具有代位请求的性质，实际施工人与发包人之间的关系与违法转包人与发包人、项目经理部之间的法律关系具有承继关系，因此，实际施工人起诉发包人时，应受到发包人、项目经理部与违法转包人之间有关仲裁条款的约束。实际施工人无权单方改变仲裁条款的约定；但实际施工人若仅起诉违法转包方则可不受上述仲裁条款的约束。”最高人民法院据此驳回了付洋对中交二局的起诉。

在再审申请人天地科技股份有限公司唐山分公司（下简称天地科技唐山分公司）与被申请人云南省第二安装工程公司（下简称云南二安公司）、一审被告天地科技股份有限公司（下简称天地科技公司）及内蒙古庆华集团有限公司（下简称庆华公司）建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案中【案号：（2013）民提字第119号】，天地科技唐山分公司从庆华公司处总承包了内蒙古额济纳旗物流中心选煤厂的建设工程，天地科技唐山分公司又将该工程的土建工程分包给云南二安公司，双方签订有《物流中心选煤厂工程建设合同》，合同中载明双方争议可向合同签订地法院起诉，合同签订地为河北省唐山市。

云南二安公司向内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院起诉，请求判令天地科技唐山分公司及天地科技公司共同支付云南二安公司工程款14451485元及违约金和利息，庆华公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。天地科技唐山分公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为其与云南二安公司明确约定了诉讼管辖法院，请求裁定本案移送河北省唐山市中级人民法院审理。

二审法院内蒙古自治区高级人民法院认为：“庆华公司与天地科技唐山分公司签订建设工程施工合同，约定如发生争议管辖法院为合同签订地即内蒙古阿拉善盟人民法院。天地科技唐山分公司又与云南二安公司签订合同，约定如发生争议管辖法院为合同签订地即河北省唐山市人民法院，根据合同相对性，其约定不能约束合同之外的第三方。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。阿拉善盟中级人民法院作为被告之一庆华公司的住所地人民法院和建设工程施工合同的履约地人民法院对本案有管辖权。”

最高人民法院提审本案后，认为：“云南二安公司与天地科技唐山分公司签订的《物流中心选煤厂工程建设合同》约定，本合同在执行过程中产生争议和纠纷，如双方协商不能解决时，可向合同签订地人民法院起诉。该约定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条有关协议管辖的规定，应为有效。云南二安公司起诉天地科技唐山分公司、天地科技公司应按照双方合同约定向河北省唐山市有管辖权的人民法院提出。内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院对该合同纠纷没有管辖权。但云南二安公司所施工工程是为庆华公司与天地科技唐山分公司之间签订的《工程建设合同》中提供土建等工程部分，庆华公司是涉案工程的发包人，云南二安公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，以实际施工人身份请求庆华公司在欠付工程价款范围内对其承担责任。根据合同相对性原则，庆华公司不受天地科技唐山分公司与云南二安公司之间合同中管辖条款的约束，庆华公司住所地在内蒙古自治区阿拉善盟辖区，且云南二安公司的诉讼标的额为14451485元，按照最高人民法院关于全国各级法院管辖第一审民商事案件标准的有关规定，属于内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院管辖第一审民商事案件的范围，所以，云南二安公司对庆华公司的起诉，内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院具有管辖权。”最高院据此驳回云南二安公司对天地科技唐山分公司、天地科技公司的起诉，裁定云南二安公司诉庆华公司的诉讼由内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院继续审理。

也即最高人民法院对于此类纠纷，采取的是绝对尊重纠纷管辖约定的态度。但笔者认为，对于此类纠纷，采用绝对尊重纠纷管辖约定的司法态度，不利于实际施工人可起诉发包人制度的作用。如上文第一个案例，实际剥夺了实际施工人主张发包人在欠付款项范围内承担责任的权利；如上文第二个案例，则因为缺少了关键的转包人和违法分包人，导致实际无法进行有效的审判。建议最高人民法院有针对性的研究解决此类问题，包括诉讼和仲裁发生冲突如何处理，法定管辖和约定管辖出现冲突如何处理等等。

2.法院委托鉴定单位作出鉴定结论，当事人撤诉或判决被上级法院撤销的，是否可在之后的诉讼程序中作为认定事实的证据？

在再审申请人兰州电力修造厂（下简称“修造厂”）与被申请人中石油第二建设公司（下简称“中油二局”）建设工程施工合同纠纷申请再审一案中【案号：（2012）民申第1168号】，案件最初由兰州市七里河区人民法院受理，审理中，根据中油二建的申请，受理法院委托具有相关资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定结论作出后，双方当事人提交了异议，鉴定机构做了相应答复和调整，后当事人在兰州市七里河区人民法院审理中撤诉，重新向兰州市中级人民法院起诉。最高人民法院在再审中认为：“鉴定结论系兰州市七里河区人民法院受理期间依法对外委托，程序合法，修造厂关于鉴定程序违法、鉴定依据错误等，否定《鉴定书》的主张依据不足。”

但是在靖边县顺源土石方工程有限公司与湖南华路建设集团有限公司、中铁二局第五工程有限公司、中铁二局太中银铁路工程指挥部第三项目经理部建设工程分包合同纠纷再审一案中【案号：（2013）民申字第1880号】，最高人民法院的判决与上述案例观点有所矛盾，该案中，最高人民法院认为：“陕西中金司法鉴定中心2009年3月19日作出《司法鉴定报告》，系因顺源公司于2008年9月1日向陕西省靖边县人民法院提起诉讼，请求判令华路公司清偿拖欠工程款，由该院经陕西省榆林市中级人民法院委托而致。但该案因管辖权争议未依法解决前，陕西省靖边县人民法院即依据该份《司法鉴定报告》于2009年8月4日作出(2008)靖民初字第1363号民事判决，审判程序违法，已被撤销而移送至一审法院审理。由此可见，该份《司法鉴定报告》并非一审法院委托，且原委托法院审判程序违法，二审判决未采纳该份《司法鉴定报告》作为认定本案工程价款结算的依据，并无不当。”

上述两个案件，案情略有不同，最高人民法院处理意见也不同。对此类问题，也有待于最高人民法院在相关案件审理中进一步表明司法态度，以便下级法院及法律从业人员加以学习掌握，以提高司法的可预测性。

本文是对2013年度最高人民法院已公布的建设工程审判案例的简单梳理，从梳理中可发现建设工程案件因建设工程案件标的额大，涉及主体多，还涉及一些造价等专业性问题，故建设工程案件的审判结果呈现出较大的不确定性，建设工程所涉及的各项法律问题还有待于我们进一步的研究，以更好的推进有关建设工程案件的律师代理和法院审理工作。