响应十九大号召，论道合宪性审查

习总书记在十九大报告中指出：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”那么，接下来如何响应总书记的号召，扎实推进我国合宪性审查工作呢？且看中国宪法学研究会秘书长、中国人民大学法学院教授、博士生导师张翔老师的精彩分析！

本文原标题为《宪法案件的筛选机制》，来源《中国宪法年刊》（2013年卷），转载“法学学术前沿”公众号

一、问题的提出：案件数量作为启动合宪性审查的技术障碍

关于宪法监督与宪法解释的程序，我国宪法并没有具体规定。2000年通过的《立法法》第90、91条（注：2015年修订后为99、100条，以下为保持原文内容与出版时一致未作更新，特此说明）对全国人大常委审查与宪法相抵触的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的程序进行了规定。但是，立法法实施至今，全国人大常委会并未依据此程序进行过违宪审查，其中的原因是多方面的，学界和实务界对此多有探讨。但是，在笔者看来，有一个技术性因素却一直被忽略了，这个因素就是：宪法案件的数量。

一旦启动违宪审查，一个必然的担心是提出违宪审查的“要求”或者“建议”大量出现，全国人大常委会可能会被宪法案件所淹没。这种担心是不无道理的。事实上，在2000年立法法实施后，全国人大常委会已经收到了大量的公民提出的违宪审查的“建议”，如果真对这些建议都进行审查，全国人大常委会根本不堪重负。另一方面，人们完全可能认为，这一机制一旦启动，大量信访以及其他多年积累的问题都会涌向全国人大常委会。即使不考虑其他因素，仅仅是案件数量这一技术性因素，就足以让全国人大常委会不敢启动违宪审查机制。

然而，事实上，任何制度都需要制度细节上的精致设计。如果我们能够建立起来完善的宪法案件筛选机制，完全可以做到既启动违宪审查、充分发挥违宪审查制度的功能，又不至于给违宪审查机关过重的负担，使得违宪审查实际上难于发挥效能。

这种制度设计有大量可资借鉴的外国经验。所有违宪审查机制发挥良好作用的国家，都会建立起宪法案件的筛选机制，避免过多的案件进入违宪审查程序，而只是让那些对于一国宪政法治最为重要的、有着巨大影响力的、有着广泛性和普遍性的、具有最根本的争议性的案件被筛选出来。这套筛选机制，是保证违宪审查机制发挥作用的技术保障和制度条件。

下面，笔者将对两个在违宪审查制度上具有典范性的国家——美国和德国——的宪法案件筛选机制进行梳理，通过考察司法审查制和宪法法院制度下如何选择进入违宪审查程序的案件，来为我国全国人大常委会启动违宪审查排除案件负担层面上的担忧。如果我国能够在参考外国经验的情况下，建立起宪法案件筛选机制，为进入全国人大常委会审查的案件设定门槛，相信会更加有利于违宪审查机制的启动。

二、美国最高法院的案件筛选机制

美国是世界上最早建立违宪审查制度的国家，其制度和经验具有示范效应，被世界各国普遍关注。在美国最主要的承担违宪审查功能的机构是联邦最高法院，但美国联邦最高法院在选择哪些案件进行审判上具有很大的裁量权。所以，尽管每年都有7000个左右的案件被提交给最高法院，但最终只有100 个左右案件被最高法院所受理。这使得美国的最高法院一方面可以掌控国家的法治的大局，对重大的、疑难的案件作出具有普遍影响的判决，从而实现违宪审查作为国家的稳定机制的作用，另一方面又不会被过多的案件所拖累，导致效率低下。那么，美国最高法院的案件筛选机制是什么样的？

对此问题，本文尝试从两个方面来梳理：1.原理的层面，也就是强调联邦最高法院是司法机关，只能审查“案件与争讼”，避免介入其他的问题，避免做出“超司法判断”；2.技术的层面，也就是通过“调卷令”等制度手段，控制案件的数量。

（一）违宪审查（宪法解释）的司法性

作为违宪审查机关的最高法院是个司法机关，因此，在美国的违宪审查原理中，特别强调其“司法性”特征，要求违宪审查（宪法解释）活动不得抵触司法权的性质。这一方面要求宪法解释乃是为了裁决纠纷而为，不应当轻易成为规范的创制（立法）或规范的积极执行（行政）。另一方面，又确立了某些问题只能由立法与行政机关处理而排除司法权的管辖，所以司法权不得通过宪法解释谋求介入这些事务。

（1）“司法性质”的内容

既然在美国宪法解释权是司法权的有机组成部分，则解释应该仅为司法的“判决”活动服务，司法权不得谋求此目的之外的解释。那么司法权的本质包括哪些内容呢？一般来说，应包括以下几个方面：

①被动性。相对于立法与行政活动而言，司法活动是被动性的、消极的。这体现在 “不告不理”的原则上。不经当事人申请，法院不得给予任何的救济。而且，即使是当事人提出申请，救济的范围也只能以其请求的范围为限。这与立法及行政可以积极的实现自己的意志完全不同。违宪审查同样也是非经申请不得启动，而宪法解释的范围也仅能就当事人的申请所涉及的条款为限。

②案件性。司法活动乃是处理具体的纠纷的过程，没有当事人之间因具体利益之冲突而引发的案件，司法机关一般不应对法律作抽象的审查。 这一点体现了司法活动的“事后性”，也可以将其看作是“被动性”的内容。

③独立性。为了保障裁判的客观公正，各国大都保障司法权的独立性。司法独立的主要内涵是法官独立，表现在以下几个方面：第一，法官有任期的保障；第二，有生活待遇上的保障；第三，政治上的中立性。最后一点一方面是为了维护“任何人不得为自己案件的法官”的“自然正义”原则，另一方面还在于保障法官不受政治势力的影响。由于宪法有着“政治法”的特点，故而在宪法解释中更应注意保持政治中立。

④明确性。这一点是说明司法的决定不应当像立法或行政决定那样可以是相对模糊的、妥协的产物。由于法官的职责在于确定对与错的问题，因而其必须依据法律作出明确的判断，绝不可模棱两可。这就要求宪法解释也必须明确表明法院的态度，不应再留下不清楚的问题。

⑤拘束性。这是说明法院的判决是终局性的，它不同于立法与行政的决定还有可变更的余地。司法判决具有一种既判力，一经作出就不得再作变动。按照拘束性的要求，宪法解释应该在那些有直接拘束力的案件判决中作出，法院不应作无拘束力的、单纯疑义说明性质的解释。

基于对于司法权的以上认识，美国的违宪审查理论通过“案件与争讼”、“诉讼资格”、“成熟性”、“回避政治问题”、“禁止咨询性意见”等的阐述，为最高法院受理和审理案件设置了多重的标准。对于“案件与争讼”、“禁止咨询性意见”等标准，前文已有详细的介绍，这里，对其他几项控制司法审查的标准进行介绍：

①法官所能审判的只能是具有“诉讼资格”（standing）的双方之间的争议，而“诉讼资格”意味着争议的问题对他们有确实存在的实际影响；诉讼身份原则要求只有当具有适当身份的人向有管辖权的法院提起诉讼时，法官才可以对涉及宪法的问题作出裁决。这种资格要求：首先，必须存在着实际的损害 ，也就是说必须存在着对当事人法律权利的具体威胁。其次，当事人必须证明实际损害与他们所指控的政府行为之间具有因果关系。

②法官所裁判的案件必须具有成熟性（ripeness），法官不能裁判不成熟的（premature）或者未决的（moot）的案件；为保证宪法解释乃是针对具体案件的判决而作出。成熟性原则意味着具有起诉资格的当事人并不是在任何时候都能提出诉讼，只有当案件已经到了可起诉的阶段，当事人才可以起诉。 这就要求当事人只有确实存在着争议，并且这种争议必须达到了一种“确实而迫切的”(real and imminent)程度，这样法院才可以受理。成熟性原则是为了防止法院过早地介入纠纷，陷入抽象的争论，使得法院只对现实的问题作出裁判，不会将时间消耗于抽象遥远的问题上。

③法官不能审查本质上不适宜法官裁判的“政治问题”（political question）。 “回避政治问题审查原则”(Political Question Doctrine)可以说是伴随着违宪审查制度的产生而产生的。马歇尔大法官在马伯里案中指出：“具有政治性质的问题，绝不能诉诸法院。”也就是说法院只处理法律问题，而不处理政治问题。政治问题原则也是从分权角度出发为违宪审查设定的界限，布伦南大法官在贝克诉卡尔案(Baker V. Carr)中宣称：“政治问题的不可由法院审理性从根本上说是一种分权功能” ,虽然法院是宪法的最终解释者，它也应该回避对这些政治问题作出判断，因为这些问题应该属于行政机构或议会斟酌处理的问题。

“政治问题”是美国的说法，英国称为“国家行为”(Act of State)，法国日本称为“统治行为”(Acte de Gouvernemnt)，政治行为的含义及其不受司法审查的理由等问题在各国宪法学上有着不尽相同的理论，我在这里只探讨其大致的共同方面。首先，什么是“政治问题”，布伦南大法官在贝克诉卡尔一案中的见解较具代表性，他列举了六项判定政治问题的标准，其核心的二项是：“宪法已明文将该问题的处理交给与法院平行的某个政治部门的”，“如果法院独立解决，势必会造成对其他平行的政府部门的不尊重的”。 这二项标准显然是体现了权力分立的原则。回避对政治问题的审查的理由概括起来有以下几个方面：第一，一些问题只能由国民或者政治性机关判断，法院并非民意代表，自身无能力承担政治责任；第二，法官并非政治或行政上的专家，令他们作政策决定似勉为其难；第三，司法的组织和程序是以个人权利保障为目标的，不适于解决政治问题；第四，如果让法官介入政治问题，会使其陷入政治旋涡，这会侵害司法权的独立性与中立性。在美国，这类政治问题有，一个外国政府是否应被承认的问题，由总统决定；认定批准宪法修正案的州数是否达到法定多数，应由国会决定；某州的哪一个州政府是合法政府的问题，由国会与总统决定，等等 。这一类政治问题属于不可或不宜由法院决定的问题，体现着司法权与立法、行政权的界限，因而排除违宪审查，从而对宪法的解释也不应涉及这些问题。

在一个现代宪政国家，与宪法相关的事务众多，然而，美国的宪法理论通过强调最高法院的司法性质，将最高法院处理争议的范围限定在“案件与争讼”上，大大控制了可能进入最高法院的宪法解释和宪法诉讼的案件的数量。除了这个层次，在程序上，通过赋予最高法院法官在受理宪法案件上的巨大的裁量权，使得宪法案件在进入最高法院之前得到严格筛选，这是美国的违宪审查制度得以良好运行的重要机制。

（二）最高法院在受理宪法案件上的自由裁量权

在美国，有以下几种途径可以启动联邦最高法院管辖案件：（1）调卷令/申诉(a wirt of certiorari/petition )；（2）上诉(on appeal )；（3）确认书(certification)；（4）非常令状(extraordinary writ)；（5）初审管辖权(original jurisdiction ) 。但后三种情况比较少见。研究宪法案件的筛选机制主要应考察前两种情况。 分述如下：

1. 最高法院管辖案件的两种情形

（1）调卷令申诉

联邦最高法院受理案件最常见的方式是“许可调卷令”，也就是针对当事人提出调卷令申诉而许可发布一个调卷令。许可调卷令，完全取决于联邦最高法院法官的自由裁量权。《布莱克法律词典》对调卷令的定义是，“一项由受理申诉案件的法庭发布的命令, 该法庭拥有决定审理申诉案与否的自由裁量权。如果调卷令申诉被驳回, 意味着法院拒绝受理申诉, 它的效力是维持下级法院的判决。如果被许可, 则具有命令下级法院确认审理卷宗并移送到上级法院的效力, 由上级法院依据其裁量权审理该申诉案件”。因此, 当调卷令申诉获得许可，则在理论上会向下级法院发布调卷令, 要求将有关案件的审理档案向上移送到联邦最高法院接受复审。

（2）上诉

上诉被认为是美国联邦最高法院复审程序的另一重要途径。在性质上，上诉是当事人的一种权利， 意即当事人如果提起上诉，法院必须管辖。但是，虽然最高法院无法拒绝这些上诉案件，但是最高法院却可以决定以何种方式处理上诉案件，在实践中，大部分的案件都被最高法院以建议程序驳回或者撤销了，并没有开庭审理，也没有进入完全审理和意见书制作的阶段。

如上所述，尽管当事人可以通过调卷令申诉和上诉将案件提交到联邦最高法院，但联邦最高法院在决定是否管辖上却有着极大的裁量权，甚至可以概括为“推定不受理”。那么，这种裁量权的行使是否有什么标准呢？赋予法官以决定管辖与否的巨大裁量权，实际上使得宪法案件的受理门槛变得非常高，几乎意味着，法官想受理就受理。这种裁量权是否还是有一些标准呢，在美国的实践中，这种受理案件的裁量权也有一些条件限制。

2.限制法官管辖裁量权的规则

（1）调卷价值。《联邦最高法院规则》第10条列举了该院受理案件的若干考量因素, 以公开的形式表明了其自由裁量权行使的原则, 从而设定了自由裁量权行使的条件控制, 即案件是否有“调卷价值”。在上述“推定不受理”的原则下, 联邦最高法院只存在明显不符合受理条件的案件, 比如毫无意义的案件、因事实而异的案件、证据不足的案件，等等。但不存在明显符合受理条件的案件。也就是说, 即使一案存在许可受理的重点考虑因素,也不必然导致受理, 因为这些因素还要受到其他变量的影响。

通常，最明确的、最常规的调卷价值要素包括：巡回区法院之间存在冲突、具有法律重要性的重大事件、属于全国性争议的宪政问题、有助于澄清法律制度中的含糊或歧义的案件。但是，即使存在这些因素，也不必然导致最高法院受案。法官在决定受案与否上仍然有着巨大的决定空间。法官会去考虑诸如“该问题是否经充分渗滤”、“是否棘手或无解”、“是否还有可能进一步等待”、“该案是否是解决这一问题的良好载体”，等等。甚至可以说，是法官的兴趣决定了其是否受理案件。

（2）四票规则。四票规则是从程序上控制法官在受理案件上的自由裁量权的规则。所谓四票规则, 就是指一个调卷令申诉如果能获得九名大法官中的四票赞成即获许可。有些案件会适用五票规则。五票规则是四票规则的例外, 是指某些法律争议最终总是以5：4的票数判决，处于少数派的法官尽管可以以4票令该案的调卷令申诉获得许可，但他们都知道最终的实质性审查中他们将失利，所以，如果在决定是否受理时达不到5票，还不如不受理。对于这些案件，只有5票同意受理，才会进入审理程序。

（3）决定者不得有自身利益。这是一个绝对不能突破的底线规则，也就是行使自由裁量权的决定者不得在决定事项中有自身利益。如果决定者在案件中有自身利益，则司法公正的基础就会受到损害。

从上述介绍可以看出，美国最高法院将筛选宪法案件的巨大权力赋予了最高法院的法官，法官可以按照自己的判断来决定是否受理宪法案件，而此种裁量权的限制条件是非常宽松的。这使得最高法院一方面可以对社会重大问题依据宪法做出判断，保证国家不偏离宪法的轨道，另一方面又可以保证宪法法院只是处理数量不多的典型、重大和具有普遍性的案件，避免过重的负担。

三、德国联邦宪法法院的案件筛选机制

德国的违宪审查体制与美国截然不同，采用的是由独立于三权之外的宪法法院进行违宪审查的机制，其受案范围和审理程序都与美国不同，但是德国联邦宪法法院也建立起了一套宪法案件的筛选机制。在每年向联邦宪法法院提起的四五千件宪法诉愿中，只有2%左右会被受理，也就是每年只有80-100件。这一筛选机制使得宪法法院也不会承担过重的审案负担。德国联邦宪法法院的案件筛选机制可以从以下几个方面来说明。

（一）德国联邦宪法法院的管辖权

德国联邦宪法法院不同于司法机关性质的美国联邦最高法院，而是专门的、具有政治机关性质的违宪审查主体。这决定了其有着比较宽泛的案件管辖范围，在联邦德国基本法第93条中，对联邦宪法法院的管辖权做出了规定；

德国基本法第93条：

“（一）联邦宪法法院对下列情形进行裁判：

1．某一联邦最高权力机关、或由本基本法和某一联邦最高权力机关通过议事规则授予自有权利的其他关系人就权利和义务范围发生争议时，要求对本基本法进行解释的；

2．就联邦法律或州法律与本基本法在形式上和实体上是否一致产生分歧或疑问时，联邦政府、州政府或联邦议院三分之一的议员请求裁判的；

2a．就某项法律是否符合第72条第2款条件产生意见分歧，联邦参议院、某一州政府或某州议会机构请求裁判的；

3．就联邦和各州权利和义务，尤其是就各州执行联邦法律和联邦实施监督权发生意见分歧的；

4．联邦和州之间、各州之间或一个州内部发生其他公法争议，且无其他诉讼手段的；

4a．认为公共权力机关侵犯个人基本权利或侵犯本基本法第20条第4款、第33条、第38条、第101条、第103条和第104条规定的权利之一时，任何人均可提起宪法诉愿；

（二）此外，联邦宪法法院应受理联邦立法指定受理之其它案件。”

基本法关于联邦宪法法院管辖案件范围的规定，在《德国联邦宪法法院法》中得到了进一步的具体化，该法的第13条规定：

“联邦宪法法院裁判：

1.关于宣告褫夺基本权利的案件(基本法第十八条)。

2.关于宣告政党违宪的案件。（基本法第二十一条第二项）

3.对于联邦众议院就选举效力，或就取得或丧失联邦众议院议员资格的决定，所提起的异议案件(基本法第四十一条第二项)。

4.关于联邦众议院或联邦参议院对联邦总统提起的弹劾案(基本法第六十一条)。

5.就最高联邦机关，或其他依基本法或依最高联邦机关的处务规程规定被赋予固有权利之当事人，因其权利义务范围的争议所生的关于基本法的解释(基本法第九十三条第一项第一款)。

6.对于联邦法或邦法在形式上或实质上是否符合基本法，或邦法是否符合其他联邦法，发生争议或疑义，经联邦政府、邦政府、或联邦众议院三分之一议员申请的(基本法第九十三条第一项第二款)。

6a.关于法律是否符合基本法第七十二条第二项的要件所发生的争议，经联邦参议院、邦政府或邦民意代表机关申请者（基本法第九十三条第一项第二之一款）。

7.关于联邦及邦的权利及义务，尤其是邦在执行联邦法及〔联邦在〕行使联邦监督时所发生之歧见(基本法第九十三条第一项第三款及第八十四条第四项第二句)。

8.关于联邦与各邦间，各邦相互间，或一邦之内所生的其他公法上争议，而无其他法律救济途径者(基本法第九十三条第一项第四款)。

8a．关于宪法诉愿案件(基本法第九十三条第一项第四款之一及第四款之二)。

9.对联邦法官或邦法官提起的法官弹劾案(基本法案第九十八条第二项及第五项)

10.经由邦法将裁判权移转给联邦宪法法院时，就一邦内的宪法争议案件(基本法第九十九条)

11.关于联邦法或邦法是否符合基本法，或邦法律或其他邦法规是否符合联邦法，由法院提起申请的(基本法第一百条第一项)。

11a.关于德国联邦众议院之决议成立调查委员会是否符合基本法规定的案件，经依调查委员会法第三十六条第二项提出申请的。

12.国际法上某项规则是否为联邦法之构成部份，或此项规则是否直接创设个人之权利及义务发生疑义，而由法院提起申请的(基本法第一百条第二项)。

13.邦宪法法院于解释基本法时，欲背离联邦宪法法院或其他邦宪法法院所为裁判时，由该邦宪法法院提起申请的(基本法第一百条第三项)

14.对于作为联邦法之法理规范是否仍持续有效发生歧见者(基本法第一百廿六条)。

15.其他依联邦法律规定由联邦宪法法院裁判的案件(基本法第九十三条第二项)。”

德国联邦宪法法院管辖的案件，可以分为四类：（一）联邦层面的机构争议；（二）联邦与州之间以及各州之间的争议；（三）规范的抽象审查；（四）宪法诉愿。前三类规定相对明确，也较少争议，有关案件筛选的主要问题是关于宪法诉愿的争议。

按照基本法第93条4a的规定和联邦宪法法院法第13条8a的规定，认为公共权力机关侵犯个人基本权利或侵犯本基本法第20条第4款、第33条、第38条、第101条、第103条和第104条规定的权利之一时，任何人均可提起宪法诉愿，这似乎意味着”任何人“都可以要求宪法法院裁判其涉及基本权利的案件，宪法法院似乎要面对数量巨大的宪法诉愿申请。

针对这一担心，联邦宪法法院法第90条对宪法诉愿的提起进行了条件的限制，该法第90条第2款规定：“对于上述侵害（指基本权利侵害）如有其他法律救济途径时，仅在其他法律救济利用之途已穷时，方可提起宪法诉愿。……”。这一规定并称为“穷尽救济原则”，也就是要求个人只有在使用了所有法律救济途径，而其权利仍然得不到救济的情况下，才可以提起宪法诉愿。但即使有这样的规定，仍然不能排除个人在穷尽救济途径后仍然涌向宪法法院，提起宪法诉愿。宪法法院仍然可能面对巨大数量的宪法案件。

而在德国基本法实施后不久，德国联邦宪法法院在一个案件判决中，将基本法第2条第1款“人人享有人格自由发展的权利，只要其不侵害他人权利、不违反合宪性秩序与道德法则”做了非常宽泛的解释，将其解释为“一般行为自由”（allgemeine Handlungsfreiheit）和“兜底基本权利”（Auffangsgrundrecht）。 按照这一解释，当某个行为无法被具体的基本权利条款所保护时，个人可以通过主张基本法第2条第1款所规定之一般行为自由来寻求救济。基本法第2条第1款就被认为具有“兜底功能”，一般行为自由也就成为“兜底基本权利”。这使得个人可以提起宪法诉愿的范围被大大扩展，对于各种宪法没有明确列举的基本权利的争议，个人也可以提起宪法诉愿。这使得联邦宪法法院面对巨大数量宪法案件的可能性又大大增加了。

那么，针对可能出现的大量的宪法诉愿案件，宪法法院如何进行筛选呢？

（二）宪法诉愿的功能定位

首先需要明确的是宪法诉愿的功能定位，也就是宪法诉愿与其他法律救济途径的关系，以及宪法诉愿在公民基本权利救济中的作用。

尽管可以把宪法诉愿看做最终的和重要的基本权利救济途径，但在德国的违宪审查理论和制度架构中，宪法诉愿却被认为只是补充性、例外性和辅助性的，并非最主要的基本权利救济途径。宪法诉愿并不是与普通的民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼平行的诉讼类型，并不是常规的权利救济方式。“宪法诉愿是一种非正式的法律救济，不具有替代其他诉讼法规定的法律手段的作用。……宪法诉愿是最后的补充性的法律救济手段”。 对于基本法和宪法法院法规定的宪法诉愿，不应该理解为诉愿人在任何情况下都可以获得宪法法院作出的裁判。

联邦宪法法院法第90条第2款规定了宪法诉愿的辅助性原则，即宪法诉愿相对于普通法院提供的司法救济，具有从属、补充地位。任何人主张自己的基本权利受到侵犯的，应当先向普通法院寻求救济。只有当事人在穷尽所有审级的诉讼程序之后，仍然认为自己被侵犯的基本权利没有获得救济的，才可以向联邦宪法法院提起宪法诉愿。 宪法诉愿制度要求穷尽司法救济的规定，具有重大意义。这种制度设计的目的，是使得普通法院在联邦宪法法院之前对被诉行为的合宪性进行审查， 以确保诉讼程序成为公民基本权利保护的主要途径，宪法诉愿只作为一个补充。在理想情况下，普通法院充分保护了公民基本权利，当事人没有必要再提起宪法诉愿。

司法实务中，这种制度设计基本上达到了目的。从案件数量来看，联邦宪法法院每年处理的宪法诉愿案件在持续增长之后，位数仍然不过几千件，远远少于其他法院审理的、涉及基本权利的案件，更是少于其他法院每年处理的案件数量。 因此，从数量上来看，普通法院承担了主要的维护公民基本权利的功能。此外，在联邦宪法法院受理的宪法诉愿案件中，诉愿人的主张得到全部或者部分支持的概率，也不超过5%， 这也说明，即便公民最终提起了宪法诉愿，联邦宪法法院在超过95%的案件中，肯定普通法院对公民基本权利的保护。因此，虽然德国联邦宪法法院在维护公民基本权利的活动中具有最为突出的地位，但无论从案件的绝对数量还是宪法诉愿的“胜诉率”来看，在大多数情况下，普通法院对公民基本权利提供了充分的保护。

由此可以看出，尽管宪法诉愿是个人寻求基本权利救济的最终手段，但是通常情况下，对于基本权利的保护主要是由普通的法院承担的，宪法法院只对个别的基本权利案件进行管辖和处理。理解了宪法诉愿在基本权利保护和法律救济方面的非常规性、辅助性、补充性的功能地位，才能进一步理解宪法诉愿被联邦宪法法院受理的条件。

（三）宪法诉愿的受理要件

那么，什么样的宪法诉愿能够被宪法法院受理呢？或者说，宪法法院在筛选宪法诉愿案件时，遵循怎样的标准的。德国宪法诉愿的制度与理论将这一问题概括为宪法诉愿的受理要件（Zul?ssigkeit），也就是，宪法诉愿必须符合以下条件才能被受理，包括：

1.申请主体（Beschwerdesberechtigung）：“任何人”都可以申请，但必须是具有“基本权利能力”基本权利主体。

2.申请标的（Beschwerdegegenstand）：必须是对公权力行为提出审查申请。

3.申请权能（Beschwerdebefugnis）：要求必须证明存在基本权利被侵害的可能性（M?glichkeit einer Grundrechtsverlezung），并且这种侵害是针对申请人自身的（selbst）、现实存在的（gegenw?rtig）和直接的（unmittbar）。

4.司法救济的穷尽和辅助性（Rechtwegsersch?pfung und Subsidiarit?t）：也就是前述的穷尽司法救济原则，要求必须已经没有其他的司法途径可以救济。

5.形式和期限（form und Frist）：要求必须以书面形式提起，并符合期限限制。

每一项受理条件，都有非常详细的具体标准，而其背后又有着精细的学理基础，下面，对这些条件逐一阐释：

1.申请主体

尽管按照基本法第90条和宪法法院法第13条的规定，“任何人”（jedermann）都可以提起宪法诉愿，但是，事实上，申请人必须能证明自己是基本权利主体，具有基本权利的权利能力。这样，问题就转化为基本权利主体的问题。按照德国基本权利的规定，德国人，也就是德国的公民当然具有基本权利主体资格。除此以外，外国人也可能具有基本权利主体资格，但前提是，其所主张的基本权利必须是外国人所能享有的基本权利。在自然人以外，按照德国基本法第19条第3款的规定：“基本权利也适用于国内法人，但以依其性质得适用者为限”。也就是说，国内法人可以成为基本权利主体，也可以提起宪法诉愿，但是必须是那些法人能够享有的基本权利，比如财产权、平等权等，而生命权、选举权等权利并非法人所能享有，法人也就不能针对这些权利提起宪法诉愿。除此以外，外国法人和公法人作为基本权利主体的地位也有学理和实务上的相应标准。

2.申请标的

宪法诉愿必须是针对公权力提起的，也就是必须是公权力侵害了个人的基本权利。由于宪法诉愿的前提是穷尽法律救济，所以大部分情况下，诉愿人都是针对法院的裁决而提起的宪法诉愿。除了针对公权力的作为提起之外，针对纯粹的立法不作为，也就是立法机关完全未对其负有义务的立法制定任何规范，也可以提起宪法诉愿。此外，可以被提起宪法诉愿的行为，必须是德国的国家的公权力行为，其他的公权力行为，比如欧盟的行为，不得成为宪法诉愿的标的。

3.申请权能

按照德国联邦宪法法院法第90条的规定，诉愿人必须是诉称其某项基本权利受到了侵害，也就是规定在基本法第1-19条的某项基本权利。此外，按照德国的基本权利理论，基本法第20条第4款规定的“抵抗权”、第33条规定的公民地位和担任公职的权利、第38条规定的选举权、第101条规定的“接受审判权”、第103条规定的“获得公平审判权”和第104条规定的“人身自由”等权利，是“视同基本权利的权利”，也具有基本权利的地位，也可称为宪法诉愿的基础。

这里需要明确的是，并非诉愿人自称基本权利受到了侵害，宪法诉愿就会被受理。而是要在一定程度上能够证明其诉请，也就是说，至少从其陈述判断来看，其基本权利的损害看上去是可能的，也就是存在基本权利侵害的可能性。如果针对的是公权力的作为，诉愿人必须清楚地说明，该行为使其承担了负担。如果是针对立法不作为，诉愿人必须可能说明“公权力主体或者根本就没有采取保护措施，或者其制定的规范或采取的措施对于保护目的的实现而言根本是不够的或者完全不合适的。”

此外，诉愿人还必须证明该公权力行为与其本人有相关性，并且这种相关性是直接的和现实的。如果是与其本人无关的，未来的，或者是缺乏必然联系的，那么这样的诉愿是不被接受的。关于这些条件，德国联邦宪法法院都形成了非常精细的具体标准。

4.形式和期限

首先，宪法诉愿必须是书面提起的。此外，如果是针对具体的公权力行为（包括司法裁判），必须在一个月之内提起。如果是针对法律提起的，则应该在该法律生效后一年内提起。

5.穷尽司法救济原则

这要求诉愿人必须用尽所有的法律救济途径之后，其诉愿才是可接受的。这意味着，宪法诉愿一般所针对的是终审的、生效的法院判决。并且，这还意味着，诉愿人在前面的法律途径中，必须一直诉称自己的基本权利受到了侵害。“在提起宪法诉愿之前，诉愿人必须用尽其应予适用的诉讼法中所规定的法律途径。此外，为有利于对其异议点进行合乎规定的先期审查，诉愿人还必须依据宪法诉愿的补充性这一普遍性基本原则，首先在所有专门法院的程序中都要提出其诉称的对基本权利的损害，这样做的目的是使得专门法院也有机会可以消除违宪状态”。

这样做首先的意义就是为联邦宪法法院减负，避免联邦宪法法院成为一个“超级上诉审”而对一切案件都负有最终裁判的职责。另一方面，这种穷尽法律途径的要求，还使得联邦宪法法院得以充分了解之前的各法院对于案件的看法，特别是对案件中的基本权利问题的看法。从而，联邦宪法法院可以在充分掌握诉愿人、公权力主体以及各个法院的各种不同观点之后做出裁判，这使得其裁判不致于是偏颇不周全的，而是深思熟虑的。

与宪法诉愿的受理要件相关的一个重要问题是所谓“兜底基本权利”的问题，也就是基本权利第2条第1款规定的“一般行为自由”的问题。在1953年的艾尔弗斯案中，德国联邦宪法法院对基本法第2条第1款“人人享有人格自由发展的权利，只要其不侵害他人权利、不违反合宪性秩序与道德法则”进行了宽泛的解释。在艾尔弗斯案之前，关于“人格的自由发展”的范围并不清楚。对这一概念，是应该广泛地理解为“人做各种行为的自由”，还是应该做最低标准的理解，也就是指那些作为“人格的核心领域的自由”，没有这些自由，作为精神性、伦理性的个人就完全无法得以展示。在艾尔弗斯案中，宪法法院将“人格的自由发展”做了非常宽泛的解释，将其解释为“一般行为自由”（allgemeine Handlungsfreiheit）和“兜底基本权利”（Auffangsgrundrecht），使得基本法下的基本权利保护成为一个严密无漏洞的（Lückenlos）严密体系。同时，艾尔弗斯判决使得可以提起宪法诉愿的范围被大大扩展了。基本法第2条第1款作为一个“兜底基本权利”，使得“任何施加给公民的负担都成为了对某项基本权利的侵犯；而基本法第2条第1款则成为了公民手中的操纵器，可以被用以针对任何负担来提出宪法诉愿”。 宪法诉愿范围的扩大，使得公民可以针对任何侵害其基本权利的公权力行为提出宪法上的挑战，使得违宪的法律都可以经由公民的申请而受到合宪性的审查，这大大加强了宪法法院的违宪审查的功能。这实际上也同时大大扩大了联邦宪法法院的权能，使得其可以通过基本权利来干预一切法律领域的问题。联邦宪法法院关于限制基本权利的法律必须是合乎宪法秩序的法律的观点，也使得基本权利对整个法律体系产生了笼罩性的效果，在这一点上其意义不亚于吕特判决。正如有学者指出的，联邦宪法法院在此架设了一座基本权利与整个宪政秩序之间的“桥梁”。

但是，这一做法却似乎有导致宪法诉愿的数量增加，加重联邦宪法法院负担的可能 。然而，事实上，这种担心是多余的，因为基于前述的受理宪法诉愿的严格条件，德国并没有出现“宪法诉讼爆炸”的局面。

四、关于我国全国人大常委会宪法案件筛选机制的初步构想

我国立法法第90、91条规定了全国人大常委会对与宪法相抵触的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行审查的程序。现实情况是，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会从未向全国人大常委会提出过违宪审查的“要求”，因此，关于宪法案件筛选机制的设计似乎应主要关注另外一个层面，也就是其他社会团体、企业事业组织以及公民提出违宪审查“建议”的层面。这是因为，现实中出现了大量非国家公权力主体的公民等向全国人大常委会建议审查违宪的行政法规和地方性法规的情况。

立法法第90条第2款的规定“其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见”，据此，在“建议”书面提交给全国人大常委会后，要“经常务委员会工作机构进行研究”（也就是法工委），并且“必要时”才进入实质性审查。这一规定已经为建立宪法案件的筛选机制预留了制度空间，“必要时”意味着可以为宪法案件进入全国人大常委会审查设立具体的标准。笔者认为，这一宪法案件的筛选机制至少可以包括以下几个方面的具体标准：

1. 利益相关性。

这一标准意味着，申请对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行违宪审查的社会团体、企业事业组织和公民必须与该规范性文件有利益关系，也就是该规范性文件是影响到其利益的。

现实中，出现了若干由学者、社会知名人士、律师针对法规行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例提起的违宪审查的建议。由于提起人往往具有较高的社会知名度，并且这些建议在提出时往往有媒体的同时报道，因而社会关注度很高。然而，从现代法治的基本原理出发，任何的利益诉求都应该是由利益相关人提出的。违宪审查机制本质上并非一种民主表达机制，而应该被塑造为一种权益保障机制。从这个角度出发，笔者认为，如果违宪审查建议的提起人并非相关规范性文件的利益相关人，该违宪审查建议就不应该被接受。当然，利益相关只是一个初步标准，下面还要进一步界定。

2. 基本权利相关性

行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违反宪法的情形可能有多种，比如立法权限问题、立法程序问题、超越地方职权和本机关职权等问题，但在笔者看来，由社会团体、企业事业组织和公民提起的违宪审查建议，应该是与基本权利相关的申请。

从立法法90条第1款的规定可以看出，如果是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等的违宪是权限方面的问题，相关的国家机关完全可以提起审查要求，并且它们也有提出审查的必要性，因为可能是其自身的权力受到了僭越。而在此之外规定其他社会团体、企业事业组织和公民可以提出审查建议，就并非指向立法权限等公权力内部问题，而是指向其权利被侵害的问题。

进一步，既然是宪法层次的审查，则所涉及的权利也就不应该是普通的权利，而应该是宪法规定的基本权利。这是因为，普通权利的救济有其法律途径，而对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等违反法律的审查，也不属于违宪审查的范畴。如果社会团体、企业事业组织和公民提起的是违宪审查，则应该主张并证明存在基本权利侵害，而非其他的违宪情形。

以“基本权利相关性”作为违宪审查建议被接受的条件，还需要进一步考虑若干问题，这些问题与基本权利的理论有密切关系。首先，可以被主张的基本权利有哪些？也就是社会团体、企业事业组织和公民可以就哪些基本权利被侵害提起违宪审查的申请。除了我国宪法第二章所明确列举的权利外，可否主张其他权利？这里涉及到我国宪法是否存在未列举权利条款或者概括性条款的问题，有待基本权利理论的深入。此外，与此相关的，还有申请人的主体资格问题，还有基本权利是否受损害的认定问题。

3. 申请人的基本权利主体地位

既然社会团体、企业事业组织和公民的违宪审查申请是就基本权利提起，那么这些主体就必须具备基本权利主体地位。换言之，是否具有其主张的基本权利的主体资格，是其提起的申请能否被受理的条件。这里比较明显的是，我国宪法第二章规定的都是“公民的”基本权利，那么社会团体、企业事业组织并非公民，是否可以主张基本权利，从而申请违宪审查。这里，立法法的规定实际上已经拓展了宪法第二章规定的基本权利主体的范围，允许社会团体、企业事业组织提出违宪审查建议，实际上意味着其可以享有某些基本权利。那么，这些法人享有基本权利的标准是什么，我们完全可以借鉴美国对宪法第14修正案的解释和德国基本权利第19条第3款的解释来进行理论建构。

4. 基本权利损害的认定

这意味着，申请人必须能够证明，被其提出审查的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例确实对其基本权利产生了影响，基本权利损害至少看上去是存在的。申请人应该能够证明这种损害是针对其自身的、直接的和现实的。这一点，也可以借鉴美德等国家的相关理论，在实践中逐步细化。

5.申请标的。

这一点非常明确，必须是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。

6.穷尽救济

这是控制宪法案件数量的重要手段。如果申请人基于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例所受到的损害通过普通的救济程序可以得到救济，就尚不必提请违宪审查。比如，某地方性法规如果损害了公民的基本权利，如果在普通的民事诉讼或者行政诉讼中，法官通过解释和适用的法律技巧，排除了这种损害，那就不必再提交违宪审查。只有针对那些在普通救济中确实解决不了的问题，才可以提请违宪审查。这意味着，诉讼当事人对于未决案件涉及的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等提出违宪审查，全国人大常委会是不应受理的。

经过上述标准的审查后，由社会团体、企业事业组织和公民提起的要求审查行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违反宪法的申请最终能够被全国人大常委会受理，数量上应该能够得到控制。这一技术性问题解决后，全国人大常委会就不必再担心一旦启动违宪审查，宪法案件会堆积如山、不堪重负。在排除了这一障碍后，全国人大常委会应该可以谨慎选择恰当的时机，启动我国的违宪审查和宪法解释机制。