文摘来源:《中国法学》2017年第5期

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作者：吴泽勇 华东师范大学法学院教授

一、问题的提出

为“统一裁判尺度，为司法实践提供指引”，最高人民法院2015年8月正式发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)。其中，第16条第1款规定被告抗辩已经偿还借款的证明责任，第2款规定被告否认借贷行为实际发生的事实认定，第17条规定原告仅有转账凭证情况下的证明责任。我们看到，涉及纠纷当事人对于相关事实的证明义务，《规定》起草者先后使用了多种表达。第16条第1款规定，被告对其偿还抗辩应当“提供证据证明”，被告证明之后，原告仍就借贷关系的成立承担“举证证明责任”；第16条第2款规定，被告否认借贷行为尚未发生，应当作出“合理说明”，而在被告合理说明之后，并没有规定该事实的证明责任由谁承担。第17条又回到第16条第1款的模式，即被告对存在其他法律关系“提供证据证明”，被告证明之后，原告仍就借贷关系的成立承担“举证证明责任”。对于这些规定，熟悉证明责任理论的学者很容易提出疑问。本文尝试运用民事诉讼证明责任的相关法理，依次分析《规定》第16条第2款、第17条和第16条第1款，以期澄清相关概念的内涵和边界，发现可欲的法律适用方案；同时，通过观察《规定》实施后的司法裁判文书，指出这些条文可能存在的问题，探讨司法实务上的应对之道。

二、借贷行为实际发生的证明

按照《规定》第16条第2款，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，而“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本款规定主要规范借款交付的证明，因为民间借贷合同一般属于实践合同，只有确认借贷行为实际发生，才能认定借贷合同成立。对于原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证起诉时的事实认定，司法实践中一直存在不同观点。最高法院折中两种观点，一方面承认借据、收据、欠条等债权凭证的普遍意义，另一方面规定，在原告仅凭债权凭证起诉而被告对借贷事实的真实性提出异议的情况下，应进一步审查其他证据和事实，作出综合判断。在比较法上，对于原告应当就借贷合意成立和借贷实际发生负结果意义上的证明责任，属于早有定论、无需详谈的问题。实务上的争议焦点，主要集中在证据调查过程中的当事人责任分担，以及法官最后的事实认定标准。基于民事诉讼证明责任的基本原理，民间借贷案件事实调查大致可以遵循以下流程展开：

1.原告主张的具体化。在进行事实调查之前，法院应当首先审查原告主张的请求权构成要件事实是否足够具体化。如果原告主张本身颠三倒四、漏洞百出，法院可以直接驳回其诉讼请求。

2.被告对原告主张的否认及其具体化。对原告已经具体化的陈述，被告可以进行否认，并根据情况，就其否认给出理由。被告否认的具体化程度，视原告主张的具体化程度而定，也视否认的内容而定。原则上，这种否认能够让法官对原告主张事实产生怀疑即可。

3.原告首先对待证事实提供证据进行证明。作为负主观证明责任一方当事人，原告应当首先提供证据证明待证事实。原告的证明在性质上属于本证，应当达到高度盖然性的证明标准。

4.被告对其否认提供证据证明。如果原告对待证事实的证明达到了高度盖然性的证明标准，则行为意义的证明责任转移到被告一方，被告应当提供证据证明其对待证事实的否认。被告的证明在性质上属于反证，只需将法官对待证事实的心证状态由“内心确信”拉低到“真伪不明”即可。

5.原、被告的证明活动可能持续多轮，但上述3、4阶段的证明原理始终适用。

6.法官对待证事实的认定。证据调查可能在上述任一环节戛然而止，而无论证据调查何时终结，法官都要综合本案全部证据和辩论情况，根据自由心证，对待证事实作出判断。判断结果可能是待证事实成立、不成立或者真伪不明。在待证事实真伪不明的情况下，应当根据客观责任分配，驳回原告诉讼请求。

真实世界的证据调查很少遵守上述流程，而且也没有这个必要。原告一般会在起诉的同时提供大部分证据，被告也会在反驳原告主张的同时提供相应证据。但上述原理的意义在于，它可以为法官的事实调查提供一种思维模型。利用这个模型，法官在任何情形下都知道自己处在事实调查的哪个阶段，并且知道在这个阶段该如何分配双方当事人的责任。

三、借贷合意成立的证明

《规定》第17条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”在理论上，对借贷合意的客观证明责任分配同样不存在争议。实务中的主要争议在于：在原告仅以转账凭证提起民间借贷诉讼的情况下，应如何分配双方当事人的提出证据责任，以及如何进行事实认定。基于证明责任的基本原理，尤其要注意以下问题。

第一，原告要就借贷合意的形成进行具体化主张。原告应当具体说明其与被告之间的借贷关系是如何形成的，具体内容又是什么。如果原告不能进行这种说明，或者其说明漏洞百出、自相矛盾，那么法院可以以原告主张欠缺“一贯性”为由驳回其诉讼请求。

第二，在原告已经对借贷合意的形成进行了具体化主张的情况下，被告原则上需要对其否认提出具体化的反驳。这种反驳需要达到的证明程度与第16条第二款一样，“作出合理说明”即可。

第三，在被告对其否认作出合理说明后，借贷合意是否成立就构成了本案中的争点。就此争点，原告应当首先提供证据进行证明。

第四，如果原告对借贷合意的证明让法官形成了内心确信，提出证据责任就转移到了被告一方。被告这时的证明在性质上是反证，只需要动摇法官关于借贷合意成立的内心确信即可。

第五，如果原被告双方都进行了充分的举证，那么法官就需要综合双方证据以及相关案情因素，对借贷合意是否成立作出判断。这种判断在原理上与上文阐述的标准并无二致，关键是看原告对待证事实的证明是否足以让法官形成内心确信(达到高度盖然性)；对被告反证的审查只需看其能否从反面动摇法官的内心确信，并非证据评价的重心。

实务上的分歧主要源于对两个问题的不同认识：一是转账凭证可否初步证明借贷合意存在；二是被告是否应就“转账系偿还双方之前借款或其他债务”的主张负证明责任。基于证明责任的原理，本文认为：第一，转账凭证并不能初步证明借贷合意存在。一个支付背后可能有无数种基础法律关系。这无穷多的可能性，并不会因为原告起诉时对借款关系的主张而消除。假如原告有转账凭证作为证据，并且能够合理陈述借贷发生的原因、经过，其对借贷合意成立的陈述的确构成了一个具有“一贯性”的事实主张。但在被告主张转账系因其他法律关系，并同样就该主张进行了合理陈述的情况下，借贷关系是否成立即陷入真伪不明。这才是《规定》第17条要面对的典型场景。第二，.被告对“转账系偿还双方之前借款或其他债务”的主张不负证明责任。被告“转账是因为其他法律关系”的主张是否认而非抗辩，因为在《规定》第17条的语境中，被告提出这一主张只是为了排除原告主张的原因事实——因为两种事实无法共存，而不是援引一个新的法律规范，以消灭、妨碍或者制约原告的权利主张。因为有待适用的法律规范并无任何变化，适用法律要件分类说的结论只能是原告证明其主张的借贷法律关系存在，而非被告证明其主张的其他原因事实存在。《规定》起草者不仅误判了转账凭证对于借贷合意的证明力，而且混淆了否认与抗辩的制度区别。这使得《规定》第17条在逻辑上越过“原告对法律要件事实的具体化主张”、“被告对原告事实主张的反驳”以及“原告对争点事实的本证”，直接进入被告的反证环节。这种制度安排让被告在证据调查中承受过重负担，甚至导致借贷合意要件证明责任被倒置的意外后果。

四、偿还抗辩的证明

《规定》第16条第1款规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”在理论上，被告偿还借款的主张是真正的抗辩。按照《民事诉讼司法解释》第91条，这一主张属于“权利消灭抗辩”，被告需要对此负证明责任。就本条而言，有两个问题需要讨论。

首先，考虑到被告在这里提出的是真正意义的抗辩，他当然要对抗辩事实负客观证明责任。基于这样的证明责任分配，被告首先应当对偿还借款的抗辩进行具体化的事实主张。如果因为原告否认而使得借款是否偿还成为争点，被告应当首先提供证据证明其主张，而不是原告提供证据证明其否认。作为负证明责任一方当事人，被告对于偿还抗辩的证明属于本证，应当达到高度盖然性的证明标准。

其次，《规定》第16条第1款第二句要求原告在被告证明其抗辩后，仍就借贷关系的成立“承担举证证明责任。”在我国民事诉讼实务的语境中，“举证证明责任”包含了客观证明责任的内涵，与所谓“提供证据证明”有本质的不同。但在《规定》第16条第1款的情况下，恰恰不存在根据客观证明责任判决原告败诉的可能性。被告偿还借款的抗辩就是以认可借贷关系成立为前提的，无论其抗辩能否被证明，借贷关系成立都作为自认事实而无需进入证据调查。从这个角度，《规定》16条第1款第二句可以说是画蛇添足。

五、结语

通过以上讨论，我们发现，《规定》第16条第1款、第17条在术语使用、条文逻辑上都存在明显缺陷。第16条第1款不必要地规定了原告的“举证证明责任”，第17条则不恰当地强调了被告的提出证据责任。由于这些缺陷的存在，旨在解决实务问题的司法解释，实际上导致了新一轮的问题。但我们同时也看到，即便法律解释存在表述缺陷，实践中依然有大量值得称道的裁判。这给我们的启发是，事实认定问题的解决未必总是需要专门的司法解释施以援手。只要法官掌握了证明责任分配理论和证据调查的技巧，完全可以在没有司法解释的情况下作出妥当的事实认定。这些理论主要包括以下几对概念的准确理解和妥当运用。一是否认与抗辩的区分：第16条第1款涉及抗辩，第16条第2款、第17条涉及否认。二是主张的具体化义务与提出证据责任的区分：第16条第2款中的“合理说明”是一种主张的具体化义务，而不是提出证据的责任。三是本证与反证的区分：第16条第二款、第17条中被告的证明属于反证，应当按照反证的顺序和标准进行。为了应对民间借贷案件审理中的事实认定难题，当务之急不是修改司法解释，而是强化法官对民事诉讼证明理论的学习和掌握。《规定》第16条第2款要求法官综合各种因素对争议事实作出判断，体现了拓展证据调查范围，鼓励法官运用自由心证权限的司法政策导向。坚持这种导向，辅以法官对事实调查相关理论与技术的熟练运用，所谓“困境”的化解看上去并非遥不可及。

1997年，第八届全国人大第五次会议对我国1979年颁行的第一部刑法作了全面修订，这次修订是为了适应我国经济社会发展的实践需要进行的。此次修订全面总结了我国改革开放以来刑事司法的实践经验，对我国的刑事法律制度作了很多重要的调整和补充。这一重要的立法实践对我国社会主义民主法制建设具有十分重要而深远的意义。今年是1997年刑法施行20周年。20年来，我国经济社会形势发生了深刻变化，伴随着改革开放的不断深化，刑事司法实践的不断发展，刑法也不断面临着新的问题和新的挑战。为此，全国人大常委会及时地对刑法作出了一系列修改、补充和解释，使我国的刑法典日臻完备。