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企业家特别是民营企业家，在经济交往过程中，为抢先资源，规避税费，追求高利，常常采取非常规手段开展活动，以至于始终长期将自身投放在刑事犯罪的视野下，得不偿失，甚至数十年的拼博毁于一旦。于是以此文作一提醒，以为戒。

据北大连续三年《中国企业家犯罪分析报告》统计，民营企业家涉嫌犯罪罪名最集中的有三个，分别是虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪和非法吸收公众存款罪，这三个罪名占到了民营企业家涉嫌罪名的40%左右，是民营企业家违法犯罪的重灾区。其次集中在非国家工作人员受贿罪、合同诈骗罪、挪用资金罪、拒不支付劳动报酬罪等方面，占到21%左右，也是高发罪名。

一、虚开增值税专用发票罪

据北大统计，2014年民营企业家犯罪677人，其中虚开增值税专用发票罪109人，占16%；2015年民营企业家犯罪751人，虚开增值税专用发票罪89人，占12%；2016年民营企业家犯罪1591人，虚开增值税专用发票罪279人，占16%。可见，虚开增值税专用发票罪始终是民营企业法律风险的重中之重。

什么是虚开增值税专用发票罪？

刑法对这个罪名只作了简单叙述，并没有具体解释。《刑法》第205条规定：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

从这个规定来看，似乎所有的虚开增值税专用发票行为都是犯罪行为，是不是这样呢？

【案例一】不以抵扣税款为目的的虚开，不构成虚开增值税专用发票罪

2000年5月，某公司董事长陈某在招商引资过程中，为了显示公司实力，向他人购买了3700多万元伪造的增值税专用发票来作公司固定资产账目，被人民法院一审以虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑13年。陈某不服上诉，二审认为：对于确有证据证实行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失和其他严重后果的虚开增值税专用发票行为，虽然表面上看其符合刑法第二百零五条的规定，但认定其具备刑事违法性恐怕并不符合立法原意。因此，二审撤销一审判决，宣告陈某无罪。

这是《人民司法》 2008年第22期刊登的一个分析案例，也是2001年最高人民法院答复福建省高级人民法院请示的司法意见。虚开增值税专用发票罪必须具有侵害国家税款的目的，这是1995年全国人大常委会作出《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的立法宗旨。《决定》目的是“为了惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票和其他发票进行偷税、骗税等犯罪活动，保障国家税收”。如果行为人根本没有造成国家税收流失的，则不在危害税收征管犯罪的评价范围。但由于《刑法》第205条规定中没有注明这个条件，很多学者及法官坚持认为，只要有虚开增值税专用发票的行为，就构成犯罪，以至各地法院的判决仍不一致。比如下面这个案例。

【案例二】无逃骗税故意，未造成税款流失，仍被判处虚开增值税专用发票罪

2008年11月至2012年间，某凯利通公司法人任某，为完成180万元一般纳税人辅导期年销售指标，先后两次在明知无真实交易的情况下，与阿布朗公司、自动化公司之间循环开具增值税专用发票共计106组，增值税数额共计人民币43万多元，并分别向税务机关申报抵扣进项税额，被人民法院一审判处虚开增值税专用发票罪。上诉后，二审认为任某虽然没有偷、逃税款故意，但扰乱了国家对增值税专用发票的管理秩序，维持原判。

这是辽宁省沈阳市中级人民法院2016年宣判的一个案子（2016）辽01刑终718号。凯利通、阿布朗、自动化三公司之间循环开具发票，并没有偷、逃税款目的，但扰乱了专用发票管理秩序，仍可构成犯罪。因此，在《刑法》第205条规定没有被修改之前，作为民营企业，任何目的的虚开增值税专用发票行为，都是非常危险的刑事法律风险。这一点企业家们一定要牢记在心。

二、非法吸收公众存款罪

从统计数据来看，非法吸收公众存款罪也始终是民营企业家容易触碰的刑事法律风险，占企业家犯罪总数的13%左右，并有进一步高发之势。分析原因，国家关于融资方面的政策变化，融资行为罪与非罪的界限不十分清晰，使得民营企业融资问题一直伴随着刑事犯罪的法律风险是一个重要因素。

如何界定集资的非法与合法，理论上讲只要是向不特定对象开展“返本付息”的集资活动，就构成非法吸收公众存款犯罪。例如

【案例三】以回购产品的方法向社会吸收资金，也构成非法吸收公众存款罪

　　某公司为解决资金问题，谎称购买产品可以保值、增值，并承诺两年内可随时还本返利，在西安市向社会广作宣传，并在没有任何依据的情况下，不定期地随意调高产品价格，造成产品不断升值的假相，吸引了4334名社会群众参与购买，吸收公众资金达9698万余元，后因无力偿还本利，几位公司负责人被人民法院以非法吸收公众存款罪判处了5至3年有期徒刑。

　　这是最高人民法院公报的一个典型案例。这个公司与客户签订的合同，表面上是产品销售合同，但公司对客户承担两年期还本返利的义务，及在客户退单时还需支付增值的约定，事实上就是变相的“返本付息”。因此，从“返本付息”的特点来看，非法吸收公众存款与民间借贷有时是很难区分的。

【案例四】通过朋友向多人贷款，属变相吸收公众存款犯罪

2007至2010年间，被告人翟某某在投资开发水溶性塑料薄膜专利项目、开办快递公司、网络公司期间，通过朋友介绍或委托朋友帮忙向王某某等34人借款共计人民币1235万余元，约定返本付息，被北京市海淀区人民法院以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑七年。

海淀区法院认为，翟某某在明知未经中国人民银行批准，不得从事以公开方式募集资金业务的情况下，仍以公司的名义向社会不特定对象吸收资金，并承诺在一定期限内还本付息，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。

所以说，我们通过朋友向社会借款，虽然朋友不是公众，但朋友后面的朋友就可能构成非法吸收公众存款犯罪的对象。

那么，民营企业如何融资才能避免犯罪风险呢？根据2010年12月最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，民营企业在融资过程中至少要把握这样三条：

1、吸收存款的目的必须用于正常的生产经营。如果融资资金能主要用于正常的生产经营，即使非法吸收或变相吸收公众存款，并能够及时清退所吸收资金的，就不会作为犯罪处理或免于刑事处罚。

2、不得以公开宣传的方式非法集资。以不特定对象进行融资，是非法吸收公众存款罪与非罪的根本界限。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款的情形。

3、尽量避免采取在一定期限内以货币、实物、股权等方式承诺还本付息或者给予回报的方式融资。这些行为都很可能构成实质上的“返本付息”而构成非法吸收公众存款犯罪。

三、职务侵占罪

职务侵占罪发案率基本保持在民营企业家犯罪人次的12%左右（2014年99人次占12.6%，2015年92人次占12.5%，2016年211人次占12.3%），与虚开增值税专用发票罪、非法吸收公众存款罪一起成为民营企业家刑事法律风险的三大重灾区。究其原因，除一些企业家主观上确实存在故意实施侵占公司财产的犯意外，对民营企业的管理不规范、对公司法律制度的错误理解以及个人对自己创立的企业在感情上的私有化，致使民营企业家自觉不自觉地将企业财产视为个人财产，将企业业务视为个人业务和在企业管理中实施家长制，这是民营企业家缕涉职务侵占罪的一个主要原因。

【案例五】将公司财产混同个人财产，随意开支

广州某电器实业公司董事长兼总经理钟某，为鼓励员工业绩，擅自使用公司资金500多万元为公司员工及家庭成员购买房产和车库，并将支出在公司会计账上列为其他应付款作冲平处理，被法院认定构成职务侵占罪，获刑十年并没收个人财产50万元。

这是典型的企业与个人不分家的思想。企业家通过个人努力，打拼建立企业后，总认为公司就是个人的，不愿从公司的社会属性来对待自己创立经营的公司企业，在经济上公私不分，随意开支，以至走上犯罪道路。

【案例六】将公司业务混同个人业务，收不入帐

某金融资产管理公司董事长徐某某，以公司名义为某知名企业实现融资10亿元人民币，收取融资服务费中，以个人帐户收取企业融资服务费2000万元，被法院认定为职务侵占罪，判决有期徒刑七年。

一些家族企业，特别是一些一人公司在开展业务时，常常是公司业务与个人业务不分家，或是为了规避企业税费，在以公司名义签订合同后，要求对方将有关费用打入个人帐户，一旦事发就可能构成侵占公司企业资金犯罪。

【案例七】将家长作风带入公司管理，不按章程决策

2012年至2014年8月间，某照明业创始人吴某某为建设其个人实际控制的“雷某大厦”项目，在未经授权及公司董事会决议通过的情况下，个人决定将某照明公司存于银行的流动资金存款转为保证金存款，为“雷某大厦”项目申请的9亿多元流动资金贷款提供质押担保，出质保证金人民币92388万元。上述贷款发放后，均由吴某某支配用于“雷某大厦”项目建设、偿还银行贷款、个人借款等。后由于无力偿还贷款，致使某照明公司5.5亿多元保证金被银行强行划扣。吴某某也因此被判处职务侵占罪获刑6年。

作为企业老板在企业内部确实具有绝对的权威，这不是问题。但在企业重大事项决策，特别是资金的使用上，一定要严格遵守公司单程，按法律程序办事，不能一意孤行，否则就可能埋下了犯罪隐患。

四、挪用资金罪

挪用资金罪基本占到民营企业家犯罪的5.7%左右。与职务侵占罪相比，一个是挪用本单位资金归个使用或者借贷给他人的，一个是将本单位财物非法占为已有的，二者在司法实践中常常发生混淆。因为挪用资金与侵占资金的客观表现上几乎没有太大区别，主要区别在于主观上是否具有非法占有故意，而主观的问题是很难一定分的那么清楚的。所以，发生涉嫌侵占资金罪时，一般都努力往挪用资金问题上辩护，希望得到从轻处罚。

如何区分挪用资金与侵占资金行为，从司法实践看，关键要看是否侵犯了资金的处分权，通俗讲，也就是看是否把帐做平了。挪用资金的目的是使用资金，并通过使用获得利益，但最终是想归还的，所以一般在帐上不会做平；侵占资金目的是完全占有资金，不仅仅是想使用资金，而且是通过占有获得资金的全部处分权，所以他必须让资金在帐上做平，不留痕迹。

【案例八】

某物资公司总经理葛某，擅自将公司的25万元借给朋友郑某做海蜇生意，因郑某生意严重赔本，使公司的25万元长期得不到归还，被法院以挪用资金罪判处有期徒刑。

在这个案子中，葛某并没有在公司帐目上做手脚，而是利用职权将资金交朋友投资使用，并等待朋友能在资金回笼后返还，因此构成挪用资金罪。

五、合同诈骗罪

合同诈骗罪在民营企业家犯罪的比例中基本占到6%左右（2014年40人次，占5%，2015年51人次，占7%，2016年107人次，占6.2%），排在前十名高发罪名中。根据《刑法》第224条规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。这是1997年刑法增设的罪名，在此之前，对于利用经济合同进行诈骗，都是按照一般诈骗罪定罪处罚，考虑到改革开放以来经济来往频繁，在经济合同表象下发生的诈骗行为欺骗性更大，识别更困难，有必要设立专门罪名对其进行规制，为此，《刑法》第224条还专门列举了合同诈骗罪的四种典型形态：

一是以虚构的单位或冒用他人名义签订合同的

【案例九】假“司长”虚构假工程，签假合同骗取钱财

2003年2月，王某某谎称自己是中国石油天然气集团公司计划司“司长”，虚构了一个“辽河石油管理局油建公司24号工程项目”，伪造了虚假的工程批文，与核工业部所属的某集团公司经理陈某某签订了一份虚假的“24号井至主干线公路工程施工承包合同”，先后收取对方活动经费103万元，被上海警方抓获。法院审理认为，王某某以虚构的单位和工程与他人签订合同，骗取他人钱财，构成合同诈骗罪，判处了无期徒刑。

二是以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的

【案例十】仿造资金转入凭证，假理财真诈骗

2001年10月，某投资公司实际出资人国某某，指派公司法人与某机场投资管理公司签订资产委托管理协议，在没有实际资金的情况下，指使他人向机场投资管理公司出具虚假的资金转入凭证和资金对账单，置换机场投资管理公司2.95亿股票及1亿元人民币，并为其买卖国债理财。国某某公司获得股票、资金后，将股票全部抛售，除以理财收益的名义分8次支付给机场投资管理公司***外，其余资金全部被国某某及其公司占有使用，无法归还。法院以合同诈骗罪判处国某某有期徒刑16年，单位被判处罚金一千万。

三是没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的

【案例十一】高买低卖，骗取他人预付款

某煤气公司业务经理谭某，私下与某纸箱厂签订石油气买卖合同后，通过以市场价购买以低价交付的方法，向纸箱厂交付少量石油气产品后，诱骗纸箱厂继续与其签订合同并交付预付款达156万元。案发后谭某主动投案，被法院以合同诱骗罪判处有期徒刑三年。

四是收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。

【案例十二】骗货又骗款，外商也要被判刑

某韩国商社营业董事沈某，代表商社与菲西尔公司签订共计13.4万美元的服装采购合同，同时又代表公司将该批服装卖给美国一家公司。在收到美国支付的全部货款后，未将货款支付给菲西尔公司就携款潜逃，被边防检查人员抓获。法院以沈某在履行合同过程中，收受对方当事人货款后逃匿，具有非法占有目的为由，构成合同诱骗罪判处沈某有期徒刑5年。

以上是《刑法》列举的四种合同诈骗罪的典型形态。通过这四种形态的合同诈骗，我们有时会感到，合同诈骗与经济纠纷具有一定的外表相似性。司法实践中也确实有一些合同纠纷被错误的认定为合同诈骗。比如下面这个案例。

【案例十三】一房二卖无诚信，双倍赔偿立警示

2010年8月，某房地产公司与胡某某签订购房合同，约定将明珠花苑9号楼101室出售给胡某某，并收取胡某某定金5万元，后又收取胡某某购房款13万元，但未能交付房产。后来得知，该房早于2006年10月被房地产公司卖给了杨某，并办理了过户手续。胡某某得知房地产公司“一房二卖”后向公安机关报案，公安机关以合同诈骗犯罪将房地产公司法人刘某刑事拘留。后刘某之妻自愿筹集现金18万元归还了胡某某，公安机关遂将刘某释放。因损失赔偿事宜，胡某某又将房地产公司起诉至法院，法院以房地产公司故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实，又与原告签订商品房买卖合同显系不诚信行为，判决惩罚性赔偿胡某某损失及定金共计18万元。

一房二卖不构成合同诈骗的主要原因，是售房方并没有携款逃匿，房地产公司并没有非法占有胡某某购房款的主观故意。

六、非国家工作人员受贿罪

非国家工作人员受贿罪也是民营企家高发的犯罪类型（2014年46人，占5.8%；2015年34人，占4.6%；2016年45人，占2.6%）。《刑法》第163条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。《刑法》设置这一罪名的目的，主要是为了预防和惩处民营企业管理人员利用职权进行腐败，破坏正常的市场经济秩序的行为。在理解这个罪名时，如何与正常馈赠、合理报酬进行区分，是企业行为罪与非罪的关键。

【案例十四】暗收回扣来钱爽，一旦事发空悲喜

2008年至2009年4月，某公司市场服务部经理朱某某，利用职务便利，在与中撼公司、闪创公司的业务往来过程中，按照业务量的9％比例收取回扣共计115万元，另在其他业务往来过程中，收受客户单位所送的好处费共计60万元。被人民法院以非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑4年。

我们认为，区分一般经济往来与受贿犯罪的关键在于收受的回扣及好处费等财物否符合政策、法律的规定，并具体结合下面这样几个因素全面分析：一是发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情况和程度；二是往来财物的价值，是否超出了一般人情往来的标准；三是财物往来的缘由、时机和方式，是否存在职务上的请托；四是接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。从这几个方面全面衡量分析，就能准确判断接受财务的法律性质。

七、拒不支付劳动报酬罪

在企业家犯罪统计中，拒不支付劳动报酬罪的发生比例与社会经济的发展变化存在一定的关联关系。根据统计，2014年有29人，占3.7%；2015年39人5.3%；2016年45人2.6%，但始终在高发罪名的前十名之列。

拒不支付劳动报酬罪是《刑法修正案（八）》增设的罪名。拒不支付劳动报酬行为在这此之前一直都是由民事法律关系来调整，但随着金融危机和经济发展下行影响，一些企业特别是建筑业行业对劳动者不支付劳动报酬的现象出现的越来越多，由此引发的“群体性事件”时有发生，其中恶意拖欠劳动者劳动报酬的问题，已经成为影响社会稳定、危害民生的社会问题。将恶意拖欠劳动者劳动报酬的行为纳入刑罚打击的对象就顺应了全国人民的意愿。

根据《刑法》第276条之一规定，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

从这个规定可以看出，拒不支付劳动报酬罪有两种基本类型：一种是用人单位以转移财产、逃匿的方式拒绝支付劳动报酬的；二是用人单位有能力支付而拒不支付劳动报酬的。

【案例十五】领了工程款拒不发工资，被抓给钱还判刑

胡某某于2010年12月分包了某景观工程，之后聘用多名民工入场施工。施工期间，胡某某累计收到发包方工程款51万余元，已超过应收的实际工程款。但工程完工后，胡某某谎称工程亏损拖欠李某某等20多名民工工资达12万余元。6月9日，县政府有关部门责令胡某某支付拖欠的民工工资，胡某某却于当晚乘飞机逃匿，在浙江慈溪被公安机关抓获，被以拒不支付劳动报酬罪判处有期徒刑1年，并处2万元罚金。

这是以逃匿方式拒不支付劳动报酬的典型案例。

【案例十六】强签协议拒付款，照样构成劳资罪

某企业法人李某，因外欠债务巨大，在企业账户有钱的情况下，故意拖欠工人工资3个月余，数额较大。在工人向劳动监察部门举报后，李某仍不拒绝支付工资，并采取和工人签订延缓支付协议的方式变相拒付，被检察机关以拒不支付劳动报酬罪起诉至法院，被判处有期徒刑6个月。

这是一个有能力支付而不支付劳动报酬的典型案例。本案中，李某主观上具有恶意欠薪的故意，客观上有能力支付，经有关机关责令改正后，仍以签订延缓支付协议的方式变相拒付，最终被定罪判刑。