文摘来源:《中国法学》2017年第5期

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作者：王建文

王建文：南京航空航天大学人文与社会科学学院教授，博士生导师

近年来，在我国公司实践中，出于特定需要，出现大量从实体和程序上强化股东会特别决议通过难度的章程条款，如公司章程提高特别决议事项通过所需的表决权比例或要求特别决议事项经全体股东一致同意通过，赋予特定股东对于特别决议事项“一票否决权”，将特别决议由“资本多数决”改为“双重多数决”等。为解决该类条款的法律效力问题，可在借鉴域外立法经验的基础上，根据我国公司法规范及实践，探讨引入“防御性条款”制度的必要性及其具体制度构造。

一、公司章程防御性条款的域外立法实践

英国《2006年公司法》确立了“防御性条款”(provision for entrenchment)制度。依其规定，防御性条款是指公司章程可以包括达到如下效力的条款：只有比特殊决议所适用的更加严格的条件被满足或程序被遵守，章程的指定条款才可被修改或撤销。

在英国，根据目的的不同，防御性条款主要包括以下四种类型：(1)超过代表75%以上表决权的股东同意才能对指定章程条款进行修改;(2)指定章程条款的修改需要得到一定比例投资者股东的同意;(3)以加权表决权形式授权特定股东否决已被特别决议通过的章程修正案;(4)在发行不同类别股份的公司中，要求某些条款的修改需要类别股东的同意。若不局限于法律概念，而就防御性条款的本质而言，类似制度设计在很多国家(或地区)的公司法中都存在。不过，同英国公司法将防御性条款的适用局限于公司章程的修改不同，多数国家“防御性条款”的适用范围更宽。综合各国(地区)相关立法来看，“防御性条款”虽然是一个全新的概念，但其制度理念早已蕴含在很多国家的公司法中。无论大陆法系国家还是英美法系国家，都需要借助“防御性条款”强化对特定股东(特别是非控制股东)利益的保护。

二、我国引入公司章程防御性条款制度的必要性

防御性条款的制度价值体现在可限制资本多数决的滥用，并强化公司章程自治。防御性条款可强化公司章程的修改难度，股东可以将章程中的部分条款设置为防御性条款，与其他条款相比，这些条款的修改难度更大，意味着这些条款规范的事项更难变动，这对于追求章程内容稳定性和拒绝章程特定条款修改的股东而言无疑意义重大。另外，防御性条款还可增加除修改章程之外其他特别决议事项的通过难度，当股东们认为某些事项的决议影响重大必须慎重对待或特定股东担心其他股东会利用多数表决权控制股东会决议时，就可以借助防御性条款提高特别决议事项的通过难度或为自己设定“一票否决权”。此外，股东能还可以通过公司章程防御性条款对股东会程序性事项作出更严格的规定，从程序角度增加股东会特别决议的通过难度。

总体而言，防御性条款确实可能会影响到股东会特别决议的决策效率，也有可能诱发小股东道德风险，但这种决策效率的降低并不会对公司的经营自主性构成太大威胁，小股东的道德风险本身也是利益博弈考虑在内的因素，因而不必对防御性条款的局限性过于担忧。

在将防御性条款制度引入我国时，不应拘泥于英国公司法的规定，而应考虑将防御性条款的适用范围扩展至所有特别决议事项上，以呼应我国公司的实践需求，这将更有利于为司法实务中相关争议的处理提供统一的规则。为此，应在借鉴域外立法经验的基础上，根据我国公司法规范及实践，探索我国公司章程防御性条款的制度路径、防御对象、具体类型、制定与修改规则、特别告知和警示规则等内容，一则为防御性条款制度化提供理论支持，二则为我国司法实务中业已出现的涉及防御性条款的纠纷解决提供法理上的支撑。

三、我国公司章程防御性条款的具体类型

根据防御性条款的性质和作用，结合我国公司实践的需要，可将我国《公司法》中的防御性条款划分成两大类：实体型防御性条款与程序型防御性条款。实体型防御性条款包括表决权比例提高型防御性条款、章程规定特别决议事项型防御性条款、特定股东同意型防御性条款和分类表决型防御性条款。各种实体型防御性条款不存在非此即彼的关系，而是可以相互融合的，在同一个章程条款中，可以包含不止一种类型的防御性条款。

与实体型防御性条款相对的是程序型防御性条款，其功能在于通过公司章程有关股东会的召集、提出议案和表决方式等程序性内容的规定，提高特别决议的通过难度。作为团体法律行为的股东会决议，其形成需要满足一定的程序要求。股东会作出决议所涉程序性事项主要包括股东会的召集、议案的提出、对议案进行表决等。无论是股东人数较少的非公众公司，还是股东人数众多的公众公司，形成股东会决议的过程都无可避免地暗含着利益冲突。要保证股东能够充分行使自己的权利并作出有效决议，程序的合法性尤为重要。一般而言，股东会决议作出的程序违反法律、行政法规或章程规定的，该股东会决议可撤销，这正体现了程序正义的理念和价值。因此，只有严格遵循法定和章程规定程序作出的决议才有可能是合法有效的决议。决议作出程序是否正当往往关乎着股东利益的维护，决议内容的公正性与合法性也要以股东会的程序性规范来保障。从这个意义上说，程序正当是股东大会决议效力问题的关键和核心，决议的正当性必须建立在参与决策股东的程序性权利的充分保障上。

四、我国公司章程防御性条款的“防御”对象

以防御性条款约束控制股东，可成为我国公司治理领域的重要变革。对于手握多数表决权的控制股东来说，防御性条款无疑是他们操纵公司重大决议的一大障碍，而防御性条款是公司章程自主设定的，并非强制适用的制度。因此，防御性条款的广泛适用既能限制控制股东表决权的滥用，又充分尊重了当事人的自由选择，将改变公司治理规则过分强调法律干预而轻意思自治的传统格局。

除控制股东外，防御性条款还可以用来“防御”以董事和经理为代表的公司管理层。对于章程中设置有防御性条款的公司，即使以董事和经理为代表的管理层试图通过一揽子决议的方式谋取私利或达到其他目的(比如在章程中加入高管人员免责条款的议案、分期分级董事会议案或其他有利于自身利益的议案)，也会因为防御性条款的存在而使得该一揽子决议中的部分事项变得难以通过，这可以在一定程度上限制管理层的投机取巧，并达到保护股东和公司利益的目的。从这一层面上讲，防御性条款可以“防御”以董事和经理为代表的管理层及其所实施的自利行为。在没有控制股东的公司中，防御性条款的防御对象除针对管理层外，也可能针对那些虽不是控制股东，但却通过代理、信托或其他方式可以行使多数表决权的股东。

五、我国公司章程防御性条款的制定与修改规则

应仿照英国《2006年公司法》的规定，要求全体股东一致同意方能在修改章程时订立防御性条款。之所以要求全体股东一致同意，是因为防御性条款制度的最主要的目的在于遏制控制股东滥用资本多数决侵害弱势股东的利益，通过更严格的实体和程序上的要求加大公司特别决议的通过难度。

对于防御性条款的修改，应当满足怎样的条件？笔者认为，以下两种方案可为公司章程防御性条款的修改规则：一是要求全体股东一致同意，这是英国《2006年公司法》采用的思路；二是要求受防御性条款保护的股东同意，这是基于非经权利人同意不得剥夺其权利的法律原理。相对而言，第一种方案要求全体股东一致同意方得修改防御性条款虽看似严苛，却十分合理且必要。防御性条款本身即由全体股东协商一致而订立，则其修改自然也应由全体股东一致同意，若仅凭“多数决”就能够修改防御性条款，则控制股东有可能任意修改甚至删除防御性条款，势必损害其他股东特别是受防御性条款保护的股东的利益，从而使防御性条款沦为“摆设”，无法发挥应有作用。因此，我国在引入防御性条款法律制度时应明确防御性条款的修改须经全体股东一致同意。

六、我国公司章程防御性条款的特别告知和警示规则

防御性条款在我国的适用范围更广，对公司交易相对人合理预期的影响更大，因而在确立我国防御性条款法律制度时，有必要考虑是否应当建立防御性条款的特别告知制度。我国《公司法》修订时若正式确立防御性条款制度，应明确规定特别告知制度，要求公司在处理涉及防御性条款的交易时，向交易相对人披露公司章程防御性条款；对于未履行披露义务的，可规定相应的处罚措施。处罚形式可以是警告或一定数额的罚款，处罚的对象一般为公司，也包括对不履行披露义务负有直接或主要责任的公司董事会成员或控制股东。

另外，考虑到当前我国公司章程作用普遍被轻视的现状，结合其他部门法的立法经验，我国还有必要建立防御性条款的警示制度：为引起公司登记机关和公司章程查阅者的注意，含有防御性条款的公司章程应采用加粗、斜体、加着重号等方式显著标明防御性条款，以区别于公司章程的其他条款。

七、我国公司章程防御性条款的制度路径

公司章程防御性条款已在我国大量出现，虽然学术界尚缺乏对防御性条款专门、系统的研究，但为妥善处理司法实践中出现的案件，需要我们以相对统一的规则对涉及防御性条款的纠纷进行裁决。在缺乏系统理论研究的基础上，从立法上引入防御性条款制度的时机似尚不成熟，故需要更多的学者参与到防御性条款内涵的挖掘和制度构建之中。无论是理论研究还是司法实务，对待防御性条款首先应当秉持宽容态度，从章程自治的角度尽可能承认防御性条款存在的必要性和合法性，赋予其存在空间。在此基础上，尤其需要法官谨慎对待各类防御性条款的效力问题，不宜轻易否定防御性条款的法律效力。我国未来在修订《公司法》时，应补充规定有关防御性条款的法律条文。为避免对《公司法》的结构产生过大影响，可考虑在我国《公司法》有关股东会特别决议条款的基础上增加相应内容。

至于如何在现有《公司法》框架中进行调整，有两种立法模式可供选择：一种是概括性条款模式，另一种为具体规定模式。若采取概括立法模式，可根据我国概括性条款的通行做法，参考英国《2006年公司法》关于防御性条款的界定，以一个条文的形式对我国防御性条款进行总括式规定，为公司章程防御性条款的适用提供法律依据。若采取具体规定模式，则可仿照德国和我国台湾地区的立法体例，在《公司法》所涉相关条款之后新增款项，分门别类地对防御性条款作出规定。