转载：“行政法”公众号

作者：刘万金

【裁判要旨】

1.“法无禁止即可为”。网约车是基于资源共享理念，以互联网技术为依托，通过整合私有小汽车资源和公众出行需求，使用符合条件的车辆和驾驶员为公众提供非巡游的预约汽车服务，实现两者快速有效匹配的一种新型共享经济模式。网约车是一种新的服务业态，不同于传统的客运经营行为，不能适用《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条的规定予以处罚。

2.网约车经济模式下，司机通过网络平台获取服务信息，并且在提供运输服务后通过网络平台分配收益。其参与主体有网络平台运营商、司机和乘客三方，前两方为不可分割的一个整体，共同向第三方即乘客提供预约运输服务。如果行政机关仅对提供服务的司机作出处罚，而不对网络平台运营商作出处理，属选择性执法。

判决索引：广州铁路运输中级法院（2017）粤71行终786号行政判决。

案由：行政处罚及行政复议

当事人：

上诉人（原审被告）广州市交通委员会。

被上诉人（原审原告）蔡平。

原审被告广州市人民政府。

案件由来和审理经过：

上诉人广州市交通委员会（以下简称广州市交委）因与被上诉人蔡平、原审被告广州市人民政府（以下简称广州市政府）行政处罚及复议纠纷一案，不服广州铁路运输第一法院(2016)粤7101行初1979号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2017年6月23日公开开庭对本案进行了审理，上诉人广州市交委委托代理人袁俊涛、被上诉人蔡平、原审被告广州市政府委托代理人何峰到庭参加诉讼。

一审情况：

原审法院查明，2016年4月17日，一名乘客通过滴滴打车软件与蔡平取得联系，约定蔡平驾车将该乘客从广州市海珠区琶洲附近运送至广州市天河区棠下村，由乘客支付车费。当蔡平驾驶自己所有的小汽车（车牌号为粤Ｈ×××××，车辆使用性质为非营运），将该乘客搭至广州市天河区棠下村时，被广州市交委执法人员发现。经当场调查，滴滴打车软件平台乘客端显示当次车费为16.7元，蔡平无法向广州市交委执法人员出示车辆的道路运输经营许可证。广州市交委执法人员当场制作了《现场笔录》及《询问笔录》，并作出“粤穗交强措[2016]00137660号”《行政强制措施决定书》，依据《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条的规定，对涉案车辆予以扣押。蔡平拒绝在上述文书上签名。同月20日，广州市交委向蔡平送达“粤穗交违通[2016]Y20160418015号”《违法行为通知书》，告知蔡平涉嫌未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营，拟处三万元罚款。同日，蔡平向广州市交委提交陈述申辩。2016年5月13日，广州市交委作出“粤穗交强处[2016]Y20160418015号”《行政强制措施处理决定书》，决定解除粤Ｈ×××××号车辆的扣押，并通过EMS邮寄当天送达给原告蔡平。5月16日，广州市交委作出“粤穗交罚[2016]Y20160418015号”《行政处罚决定书》，认定蔡平未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营，违反了《中华人民共和国道路运输条例》第十条、《道路旅客运输及客运站管理规定》第十二条之规定，依据《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条及《道路旅客运输及客运站管理规定》第八十四条第（一）项的规定，决定给予蔡平责令停止经营，处3万元罚款的行政处罚。蔡平不服，于2016年5月24日向广州市政府申请复议。广州市政府于7月21日作出“穗府行复[2016]550号”行政复议决定，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持广州市交委2016年5月16日作出的“粤穗交罚[2016]Y20160418015号”行政处罚决定。蔡平不服，遂向原审法院提起行政诉讼，请求依法撤销被告广州市交委和广州市政府分别作出的行政处罚决定和行政复议决定。

原审法院审理认为，《中华人民共和国道路运输条例》第七条规定，县级以上地方人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作。县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。《广东省出租汽车管理办法》第三条第一款规定，县级以上人民政府交通运输主管部门负责本行政区域内的出租汽车行业管理工作。被告广州市交委作为广州市交通运输行政主管部门，具有履行行政区域内的道路运输及出租汽车行业的行政执法职责。

本案中，原告蔡平与乘客通过网络约车软件（滴滴打车）取得联系后，使用未取得运营证的车辆将乘客从广州市海珠区琶洲附近送至广州市天河区棠下村，网络约车软件计算了待支付车费。被告市交委针对该网约车的运输经营行为，以原告违反了《中华人民共和国道路运输条例》第十条及《道路旅客运输及客运站管理规定》第十二条的规定，给予了行政处罚。本案涉及三个主要问题：一是原告行为的性质？二是原告的行为是否构成违法？三是原告违法行为的法律责任承担问题。

第一，关于原告行为的性质问题。网络预约车经营行为的定性问题是本案的重点，直接关系到本案的法律适用和责任承担。《中华人民共和国道路运输条例》第二条规定：道路运输经营包括道路旅客运输经营和道路货物运输经营；《道路旅客运输及客运站管理规定》第三条规定：道路旅客运输经营是指用客车运送旅客、为社会公众提供服务、具有商业性质的道路客运活动，包括班车（加班车）客运、包车客运、旅游客运；《中华人民共和国道路运输条例》第八十二条明确规定：出租车客运和城市公共汽车客运的管理办法由国务院另行规定。国务院办公厅《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（国办发[2016]58号）认为出租汽车服务主要包括巡游出租汽车和网络预约出租汽车等方式，明确将网络预约车经营行为定性为出租汽车服务经营范围；交通运输部、工信部等七部委联合发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，将网约车经营服务定义为以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动；《广东省出租汽车管理办法》第二条第二款规定，出租汽车，是指具有合法营运资格，按照乘客意愿提供客运服务，以行驶里程或者时间计费的5座以下的小型客车。从上述规定可以看出，网络预约车经营属于预约出租汽车营运，依照《中华人民共和国道路运输条例》第八十二条的规定，出租车客运管理不属于《中华人民共和国道路运输条例》调整范围。被告认为原告蔡平的行为违反了《中华人民共和国道路运输条例》第十条和《道路旅客运输及客运站管理规定》第十二条的规定属于定性错误，依据《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条和《道路旅客运输及客运站管理规定》第八十四条第（一）项的规定对原告蔡平作出行政处罚，属于适用法律错误。

第二，关于原告的行为是否构成违法的问题。《广东省出租汽车管理办法》第十二条规定，出租汽车经营者应当持道路运输经营许可证，依法向工商行政管理部门办理有关登记手续。未取得出租汽车经营许可并办理工商登记的，不得从事出租汽车经营活动。《广州市出租汽车客运管理条例》第十条规定，从事出租汽车经营的，应当依法取得市交通行政主管部门核发的出租汽车经营资格证、车辆运营证，出租汽车驾驶员应当依法取得市交通行政主管部门核发的驾驶员客运资格证。本案原告蔡平既未取得市交通行政主管部门核发的出租汽车经营资格证、车辆运营证，也未取得驾驶员客运资格证，其营运行为违反了上述法律的规定，构成违法。

第三，关于原告违法行为的法律责任承担问题。网络预约出租车是传统的出租汽车行业与“互联网+”相融合的新的商业模式，网络预约出租车经营行为是司机个体与网约车平台共同实施的行为。本案原告以自己所有的私家车加入“滴滴打车”平台，在该平台注册成功后，通过该平台提供的供需信息，并以该平台提供的联系方式联系乘客，搭乘乘客，并通过该平台结算费用，乘客支付的费用由该平台与原告蔡平依协议分成提取，原告的经营行为由“滴滴打车”平台和作为驾驶员的原告两个主体共同完成，“滴滴打车”平台是运输服务的提供者，应该承担承运人责任和相应的法律责任。原告蔡平作为提供网约车服务的驾驶员，仅实施了出租车客运经营行为中的部分行为，被告广州市交委对“滴滴打车”平台与原告共同实施和完成的违法经营行为进行查处时，完全忽视了对“滴滴打车”平台的调查和处理，将违法经营行为的责任和后果全部归咎于原告一方，既事实不清，又显失公平。

网约车客运与传统的巡游出租汽车客运一样，应当受到有效的监管，确保在法律框架内依法有序发展，对发现的违法行为，应当依法予以处罚。行政处罚应当以事实为依据，法律责任与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，应当遵循比例原则。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”因此，对于网约车的行政处罚应当综合考虑网约车这种共享经济新业态的特殊背景，即使经营者有非法营运的行为，但该行为的社会危害性较小，在处罚时应综合考虑其从事该行业的背景、时间、订单数、总金额等因素。在网络预约出租车的市场占有率、获利情况、对传统巡游出租车的影响等因素均不明朗的情形下，被告广州市交委没有衡量在资源重新配置中获益者与受损者之间利益比例，对网络预约出租车驾驶员进行处罚，由其成为全部的受损方，明显不当。

网络预约出租车是一种新的服务业态，是传统的出租汽车行业与“互联网+”相融合的新的商业模式。一直以来，相关法律对网约车的规定不明确，网络预约出租车这种新的交通服务模式在交通管理领域处于一种模糊发展状态，直至2016年国务院办公厅《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（国办发[2016]58号）致力于积极稳妥的推进出租汽车的行业改革，推动了传统巡游出租车和网络预约出租车经营两种业态的融合发展；随后，交通运输部、工信部等七部委联合发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》明确了网约车的发展定位，确定有序发展网约车；交通监管部门对网络预约出租车的发展一直持支持、鼓励与引导的态度。对这种伴随科技进步与市场经济发展而出现的被广大老百姓普遍接受且没有社会危害性的新型行业，应当给予适度的理解和宽容。出租汽车是城市综合交通运输体系的组成部分，是城市公共交通的补充，为了构建多样化、差异化出行服务体系，更好的满足人民群众出行需求，国家一直在推进出租汽车行业结构改革；广州市网络预约出租车的出现，为广州市民提供了安全、便捷、舒适、经济的出行服务，较好解决了广州市民出行难的问题，也缓解了广州市公共交通压力。在法律规定不明确、监管规范不到位、社会负面影响不明显的情况下，不宜从严定性、从重处理，将新生事物抹杀在成长过程中不利于社会主义市场经济的发展和社会的进步。

综上，被告广州市交委对原告蔡平作出的行政处罚事实不清，定性错误，适用法律错误，处罚明显不当，应予撤销。被告广州市政府作出维持原行政处罚的行政复议决定错误，应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（六）项、第七十九条的规定，判决：一、撤销被告广州市交委作出的粤穗交罚[2016]Y20160418015号行政处罚决定；二、撤销被告广州市政府作出的穗府行复[2016]550号行政复议决定。

二审情况：

上诉人广州市交委不服，向本院提起上诉称：一、原审判决引用事后文件及法规认定上诉人适用法律错误，做法不适当。本案案发时间为2016年4月17日，同年5月16日上诉人作出处罚决定，而原审判决引用的国务院办公厅《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（国办发[2016]58号）、交通运输部等7部委联合印发《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》印发时间分别是2016年7月26日、2016年7月27日，实施时间均为为同年11月1日，按照“法不溯及既往”原则，原审判决引用上述文件及规章作为对过去行为的认定依据并不适当。二、将本案的网约车运营行为认定为出租车客运依据不足。在关于网约车相关规定出台前，我市出租车行业管理的主要法规为《广州市出租汽车客运管理条例》和《广东省出租汽车管理办法》。当时出租车客运仅有巡游出租汽车一种模式，未将网约车纳入出租汽车管理，因此原审判决将本案发生时的网约车运营行为定性为出租汽车客运行为依据不足，我委根据《中华人民共和国道路运输条例》、《道路旅客运输及客运站管理规定》认定为道路旅客运输在当时是准确的，并无不当。三、本案的法律责任界定清晰，原审判决关于法律责任共同承担的认定并不准确。案发时，没有相关法律法规将网约车平台界定为承运人，即便按照最新的网约车规定也是网约车平台与驾驶员各自承担法律责任。四、《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条对于未经许可擅自从事道路旅客运输的处罚额度为“没有违法所得或违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款”，上诉人对被上诉人的处罚3万元是依据处罚下限处理，并未违反“比例原则”对其从重处罚。五、原审判决中网约车“较好地缓解了出行难问题”“将新生事物抹杀在成长过程中不利于社会主义市场经济的发展和社会的进步”的判断存在片面性。实际中网约车也存在明显安全问题，网约车的无序发展增加城市交通拥堵。上诉人作为交通行业主管部门，在国家相关管理规定未明晰前对网约车加强监管，是履行自身职责的体现。综上，上诉人作出的行政处罚并无不当。请求二审法院撤销原审判决，维持上诉人依法作出的行政处罚决定。

被上诉人蔡平未向本院提交书面的答辩意见，其在庭审过程中口头答辩称，自己并没有非法营运，而是以非盈利为目的顺路搭载他人，也没有收取乘客费用。广州市交委作出的行政处罚决定没有依据，原审判决撤销其处罚决定正确，应予维持。

原审被告广州市人民政府也未向本院提交书面答辩意见，其在庭审中表示，自己的意见与广州市交委上诉意见一致。

庭审中，蔡平称其是通过下载网约车平台“滴滴打车”APP，经由滴滴打车平台分配，以个人所有的小汽车搭载乘客的，广州市交委对此并不否认。

另外，对原审法院查明和认定的其他事实，各方当事人没有异议，本院予以确认。

本院认为，对于原审判决中有关上诉人广州市交委职权职责的认定，各方当事人并未提出异议，本院亦认为原判决认定正确，故不再重复论证。

诚如一审判决所言，网络预约出租汽车是近年来城市客运领域中出现的一种新的服务业态，是基于资源共享理念，以互联网技术为依托，通过整合私有小汽车资源和公众出行需求，使用符合条件的车辆和驾驶员，为公众提供非巡游的预约汽车服务，实现两者快速有效匹配的一种新型共享经济模式。网络平台运营商、私有小汽车业主或者驾驶员，以及乘客是这一新型共享经济模式的三个基本主体要素。相较传统的巡游出租汽车经营模式，网络预约出租汽车无疑是一种全新的出租汽车服务模式，必然对现行的城市客运出租汽车市场产生各种积极或者消极的影响。上诉人作为对城市汽车客运市场负有管理职责的行政机关，其对网络预约出租汽车这一新生事物进行严格依法规范管理，本院持毫无保留的支持和鼓励态度。但是，基于以下两个原因，本院对于上诉人广州市交委作出的涉案行政行为不能支持：

第一、网络预约出租汽车是在“互联网＋”理念下形成的一种新型的共享经济模式，这种模式下的司机通过网络平台获取服务信息，并且在提供运输服务后通过网络平台分配收益。在这种模式下，司机虽然也没有取得相应的旅客运输行政许可，但是其与传统的未取得旅客运输行政许可而从事旅客运输活动的单个非法营运行为（俗称“黑车”）存在重要区别：对于后者，早已有相应的法规规章予以约束和规范；而对于前者这种新型的出租汽车服务模式，本案争议行政行为作出的当时并没有任何相应的法律、法规、规章，甚至规范性文件进行规范。对于这一点，上诉人也在上诉状中坦承，“上诉人对被上诉人作出处罚决定是在2016年5月16日，而此时国家及省、市网约车相关文件及规章均未出台。”上诉人并认为，将本案的网约车运营行为认定为出租车客运，依据不足。法治之对于公众而言，其基本原则为“法无禁止即可为”，面对尚无法律、法规或者规章、文件规范的新生事物，作为行政机关的上诉人可以从提供服务或者指引的角度，引导公民、法人或者其他组织有序经营。而上诉人直接将刚刚出现，法律性质并不明确的网络预约出租汽车这一新生事物定性为“非法营运”，并适用《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条的规定，将被上诉人的营运行为混同为一般违法从事客运经营的行为作出处罚，并不符合法治的基本原理和原则。基于同样理由，《广州市出租汽车客运管理条例》仅仅是规范传统巡游出租汽车运营行为的法律依据，并无涉及网络预约出租汽车这一新生事物的内容，故原审判决适用该条例，认定被上诉人蔡平的载客行为违法亦属不当，应予纠正。

第二、网络平台运营商、司机以及乘客是网络预约出租汽车这一新的共享经济模式的三方参与主体，前两者为共同不可分割的一方主体，向第三方即乘客提供一项预约运输服务。根据上诉状的内容，上诉人对于蔡平从事的是网络预约出租汽车服务这一事实应当十分清楚，但其仅对提供服务的司机作出处罚，而至今未对网络平台运营商作出处理，存在选择性执法的问题。上诉人认为，“本案发生时，国家、省、市网约车相关规定并未出台，没有相关法律法规规定将网约车界定为承运人。若当时将网约车平台和原告（按：即二审被上诉人）都界定为运输服务提供方，并共同承担未经许可从事道路客运经营的法律责任，法律依据不足。”本院认为，上诉人的上述认识，正好说明了其已经意识到，对网络预约出租汽车服务的提供者作出处罚缺乏充分的法律依据，但其仍将网约车平台运营商和司机割裂开来，仅对司机一方作出处理令人遗憾，是错误的。

当然，本院也已注意到原审判决存在的不当之处。除前已提到的错误适用《广州市出租汽车客运管理条例》，认为被上诉人的营运行为违法外，原审判决还对网络预约出租汽车作出了较大篇幅过于主观的评价，并以主观评价为根据，适用行政法上的比例原则，认为上诉人作出的行政处罚明显不当。根据本判决前文所论，被上诉人的行为既不存在违法问题，本案也就没有了适用比例原则的空间，原审判决的该部分内容存在理据不够充分和评价不适当的问题，本院予以指出。但是，原审判决撤销上诉人作出的行政处罚决定，以及原审被告作出的行政复议决定结果正确，应予维持。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理适当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人广州市交通委员会负担。

本判决为终审判决。

合议庭成员：付洪林、谭建军、邓军

判决日期：2017年7月13日