作者：张钢成、李丽向

转载：“审判前沿”公众号

作者按:在民间借贷的审判实务中，对于第三方替债务人履行还款义务的约定，其性质是第三人代为履行还是债务承担，常常存在认识分歧。二者在债务是否发生转移、第三人的法律地位、违约责任承担以及诉讼主体等方面都存在不同。实务中，区分债务承担和第三人代为履行，需要在遵循合同相对性原则的前提下，依据当事人的合同约定及相关证据，探求各方当事人对债务履行的真实意思表示。一方面考察第三人是否为义务转移的当事人，其是否明确表示债权人可以直接请求其承担给付责任，另一方面考察债权人是否有更新合同的意思表示，是否具有免除债务人负担之债务的意图。

一、基本案情

沈某欠武某某工程项目款，故向其出具一份欠条，其上载明：沈某欠武某某人民币110万元。现沈某为了偿还110万债务，洪某某（甲方）与沈某（乙方）、武某某、安某（丙方）三方签订《还款协议》，其中洪某某系沈某之母。三方签订的《还款协议》载明：

1．甲方自愿出售自己名下303号房屋，甲方从出售所得房款中扣除100万元后，剩余款项由甲方替乙方偿还乙方所欠债务（乙方所欠债务为：武某某110万元，刘某20万元，安某25万元，张某某32万元）。

2．甲方从此房屋出售所得房款中扣除100万元之后，剩余款项全部交丙方用以偿还乙方在本协议中所欠债务。

3．丙方承诺乙方已还清本协议中的全部所欠债务。

4．本协议自三方签订之日起生效，协议生效后，武某某、刘某、安某、张某某持有与乙方有关的欠条、字据全部无效。

现因各方未依约履行合同。原告武某某将洪某某、沈某诉至法院，要求判令洪某某、沈某向武某某偿还欠款110万元。

二、争议焦点

本案争议焦点为：三方签订的《还款协议》性质为何，也即是第三人代为履行、债务加入还是债务转移。

三、观点分歧

关于三方签订的《还款协议》的性质，目前存在三种观点：

第一种观点认为三方签订的《还款协议》应属于第三人代为履行。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。故在洪某某不同意履行债务的情况下，应当由沈某承担还款义务。

第二种观点认为三方签订的《还款协议》属于债务转移。即债务人经过债权人同意，将自己的合同义务转移给第三人承担，债务人自己退出与债权人之间的合同关系。故应当由洪某某承担还款义务。

第三种观点认为三方签订的《还款协议》本质上属于债务加入，应当由洪某某和沈某共同承担还款义务，即承担连带责任。

四、概念辨析

第三人代为履行，是指债务人与第三人约定，由第三人履行债务人之债务。该协议之当事人为第三人与债务人，标的为履行债务人对于他人之债务。

债务转移，又称为免责的债务承担，是指第三人与债务人订立合同，约定债务人将合同义务转移给第三人，在被转移义务范围内，债务人脱离原有的债权债务关系，第三人取代原债务人的地位而承担全部债务。

债务加入，又称为并存的债务承担，是指第三方加入到原有的债权债务关系中来与债务人共同承担对债权人的债务，同时债务人并不脱离该债务关系，第三方与债务人承担的合同义务关系是同一内容。

债务承担与第三人代为履行的区别是：

1.本质不同。在债务承担法律关系中，债务发生转移；而在第三人代为履行法律关系中，债务并未发生转移。

2.第三人法律地位不同。在债务承担法律关系中，第三人为法律关系当事人，成为债务人，或与原债务人共为债务人；而在第三人代为履行法律关系中，第三人只是履行主体，而非债权债务法律关系的当事人。

3.违约责任承担不同。在债务承担法律关系中，第三人不履行或不完全履行债务，由第三人承担违约责任；而在第三人代为履行法律关系中，债务人对于第三人不履行或不适当履行行为应当承担违约责任，第三人无须对债权人承担违约责任。

4.诉讼主体不同。在债务承担法律关系中，第三人或债务人违约，债权人可以两者为共同被告或以两者分别为被告提起违约之诉；而第三人代为履行法律关系中，基于合同的相对性原则，第三人并非合同法律关系当事人，故债权人只能以债务人为被告提起违约之诉。但如果第三人存在恶意侵害债权人利益的情形，债权人可以第三人为被告提起侵权之诉。

总之，债务承担的法律后果与第三人代为履行的法律后果不同。前者中，债权人与第三人形成了一个新的债权债务关系，第三人成为债务人或者与原债务人共为债务人。后者中，债务并未发生转移。第三人只是履行主体，而非债权债务法律关系当事人。

五、如何在司法实务中识别第三人代为履行与债务承担

实务中，经常会遇到第三人为债务人出具的承诺“保证还钱”、“代为还钱”、“替他还钱”等约定，个案的情形千差万别以及协议约定用语不规范或不明确导致实务中对协议性质的认定存在分歧。在这里我们不妨借鉴美国法和德国法的识别方法。

美国法在区分二者时，采用的是合同是否更新的标准，即债权人是否具有免除债务人负担之债务的意图，也称更新合同的意图，而这种意图是否存在，取决于债权人更新合同的意思表示是否明确。如果债权人同意合同义务之受托人取代原债务人的地位，并表示原债务人因转让合同之债务而免除其承担的合同义务范围内职责，该合同便发生了更新，则为债务承担；如果债权人没有这种意图，也没对这种意图作明确的意思表示，债务人则不能免除合同义务，则根据案件的具体情况，或为第三人代为履行，或为债务加入。

德国法采用的标准是判断承担人是否对其向债权人给付之性质及效力提出疑义。德国民法典第329条规定：“契约当事人之一方并非为债务承担，而仅负担对方对债权人应为清偿之义务时，如有疑义，推定债权人不得取得对此人直接请求清偿之权利”。也就是说，如果承担人对其与债务人的契约的性质及效力有异议，且双方之间的契约中没有明确表示债权人可以直接请求承担人给付的，应推定为第三人代为履行。

美国法和德国法的识别标准都是符合合同法本质的。德国法将异议权赋予承担人，侧重于从承担人为第三人的地位角度维护合同相对性原则，即合同的双方当事人不能为第三人设定义务，第三人是否履行债务之义务取决于其意愿。美国法将异议权赋予债权人，侧重从债权人的意思表示确定债务是否发生转让，这也是符合合同相对性原则。[1]这两个标准均值得我国立法和司法实践借鉴。

实务中，区分债务承担和第三人代为履行，需要在遵循合同相对性原则的前提下，依据当事人的合同约定及相关证据，探求各方当事人对债务履行的真实意思表示。

首先，考察第三人的法律地位和意图。在探究第三人是否为债务承担人时，需要考察第三人是否为义务转移的当事人，其是否明确表示债权人可以直接请求其承担给付责任。例如债务人与第三人约定，第三人以担保债的履行为目的，加入债务关系而与原债务人就同一债务负全部清偿责任或者第三人与债务人约定，由其承担债务人应向债权人给付之义务，债权人有权直接要求债务人给付的，可以认定为债务加入。若债务人与第三人无特别约定，应推定为第三人代为履行。实践中，常常存在债权人、债务人、第三人三方一起签署协议，约定由第三人履行债务人的合同义务，只要没有明确约定替代原债务人的，通常应认定为并存的债务承担，即债务加入。

其次，探究债权人真实意思表示。在探求债权真实意思表示时，债权人是否同意是一个重要的考察要件。在债务承担中，如果是免责的债务承担，即债务转移，必须要征得债权人的同意，而且债权人的意思表示必须是明示的。原因是第三人取代债务人，会对债权人利益能否有效实现产生重大影响。一般情况下，债权人会对第三人的履约能力进行权衡。这种权衡可充分体现出债权人更新债务人的真实意思表示。而在并存的债务承担中，即债务加入，只要第三人向债权人作出明确的承担债务的意思表示而债权人又没有明确反对即可。债权人的默许不影响债务承担的设立。因为第三人自愿加入使得第三人与债务人一起成为合同当事人，共同承担合同义务，属于利他契约，并不会损害债权人的利益，相反，更有利于债权人债权的实现。债权人一般不会反对。而在第三人代为履行中，无需债权人同意，因为第三人并非原债务合同的当事人，其履行义务始终归属于债务人。[2]

六、本案究竟是第三人代为履行还是债务承担

本案中，被告一沈某与原告武某某之间原来确实存在债务关系，不论其二人之间债务如何形成，之后，被告二洪某某，也系被告一沈某之母，与原告武某某、被告一沈某等人共同签订协议，约定被告二洪某某自愿出售自己房屋，在扣除100万元归自己所有之后，剩余房款用以偿还债务人所欠债务，且协议明确约定“武某某承诺被告沈某已还清本协议中的全部债务。协议生效后，武某某、刘某、安某、张某某持有与沈某有关的欠条、字据全部无效。”

从约定内容可以看出，三方签订协议并非第三人代为履行。原因有三：一是在三方签订的协议中，洪某某作为第三人明确表示以自己的房屋出售款替其子沈某还债，可见第三人有自愿承担债务人之负担、向债权人给付债务的意思表示；二是三方协议中洪某某替子还债的意思表示已经明确向债权人武某某表达；三是武某某与沈某有关的欠条、字据全部无效，沈某已经退出原债务关系中。若非此意，根据第三人代为履行的法律后果，在洪某某不履行还债义务的情况下，武某某既不能要求洪某某履行义务，亦不能再依据字据向沈某主张权利，其债权将无法实现，这与武某某签订该协议的初衷相悖。

三方签订的协议应当属于债务承担。又因洪某某承诺替子还债，其子沈某退出原债务关系，可见此案并非并存的债务承担，即债务加入。而是免责的债务承担，即债务转移。故本案应当由第三人洪某某承担全部的还款义务。

[1] 参见张钢成：《论履行承担》，《人民司法》2001年第5期，第41页。

[2] 参见宋建立：《第三人代为履行与债务承担的甄别》，《人民司法》2010年第14期，第11页。