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作者：周清华

摘要：《民事诉讼法》关于检察机关提起公益诉讼的规定，使我国公益诉讼制度得以完善，也丰富了中国特色检察制度的内涵。需要澄清检察机关在保护公益中的定位、与公益组织提起公益诉讼的关系以及检察机关在公益诉讼中的地位问题。公益诉讼的程序制度需要构建，可以对公益诉讼的相关司法解释进行梳理整合，形成完整统一的规范。环境公益侵权实体法滞后，《环境保护法》及环境资源单行法只是认定行为违法、构成环境侵权的法律依据，由于其规定的法律责任主要是行政责任，民事责任条款均是针对特定受害人而非环境公益受损的规定，而且欠缺民事责任的实质内容，司法裁判只能转而适用《侵权责任法》。然而《侵权责任法》是保护个体利益的责任法，需要在责任范围、免责事由、责任方式等方面予以扩充完善，为环境公益诉讼提供实体法支撑。

关键词：民事公益诉讼；程序构建；检察机关的诉讼地位

2017年6月27日，注定是一个要载入中国社会主义立法史的日子。这一天，十二届全国人大常委会第二十八次会议通过了《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>和<中华人民共和国行政诉讼法>的决定》，分别在《行政诉讼法》第25条、《民事诉讼法》第55条增加规定人民检察院提起公益诉讼的范围和诉前程序。这标志着自2015年7月起启动的检察机关提起公益诉讼两年试点的结束、检察机关提起公益诉讼制度的正式确立。该规定不仅使公益诉讼制度本身得以进一步完善，也丰富了中国特色检察制度的内涵。然而，对检察机关提起公益诉讼的相关争议并未因此而终结，迫切需要梳理和研究。本文仅从实务的视角，对其中的几个问题，谈谈个人的肤浅认识，借此机会向学界专家求教。

一、亟待澄清的认识分歧

问题1.检察机关在保护公益中的

定位是什么？

理清检察机关在维护环境公益中的定位，有利于在公益诉讼制度的构建与运行中，摆正检察权与行政权的关系。毫无疑问，在我国，人民政府是公益的代表，行政机关的基本任务就是保护公共利益，实现公共政策。正因为如此，才实行行政首长环境问责、纳入离任审计。而包括检察机关在内的其他国家机关，只是通过依法履行各自的法定职责去维护公益。《环境保护法》第 6 条规定，地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。第 10 条规定，国务院环境保护主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理；县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理。即使现在检察机关被赋予了公益诉讼的提起权，也并未改变行政机关保护环境公益的本位职责。“公益诉讼制度的建构必须充分尊重和考量行政权在维护公益方面的优先地位，并以此为基础进行制度设计。”[1] “对现代环境问题的治理，主要直接依赖于行政权而不是司法权力。司法权作为一种判断权所必须具有的中立性、被动性，决定了其无法承担环境公共利益保护的主要职责。在环境公共利益保护体系中，环境公益诉讼的定位只能是环境执法的补强或补充。”“环境保护具有高度的专业性、科学性和技术性，需要强大的机制保障和组织协调。环境保护行政机关所拥有的专业能力、人才技术以及可以调动的资源等均远非司法机关可比，无疑应当在环境公共利益保护中起到主导作用。”[2]

理清检察机关在维护环境公益中的定位，有利于理清提起公益诉讼与其他检察职能的关系。检察机关作为司法机关，本职是打击刑事犯罪和诉讼监督（过去还有查办职务犯罪），其职能作用是维护国家安全、保护公民的人身、财产权利、维护社会秩序。这其中，当然包括通过打击各类环境资源类的刑事犯罪和职务犯罪维护环境公益的职能作用。检察机关被赋权提起公益诉讼职能后，只是增加了维护环境公益的途径而已。这就需要理顺提起公益诉讼与原有检察职能在维护环境公益中的相互关系，统筹检察权的行使，不至使公益诉讼工作与其他检察工作脱节，最大限度地发挥检察机关在维护环境公益中的作用。诉讼是维权成本最高的路径，是末端的、不得已的选择。这一点，私益诉讼与公益诉讼没有区别。环境损害具有不可逆性，诉讼对于公益是典型的迟到的正义。因此，检察机关维护公益的途径，首先应当是充分发挥检察权对行政执法行为的监督作用，督促行政执法主体履行职责，尽量于诉讼前纠正环境行政执法缺位、迟延、违法作为等行政违法，预防和减少公益受损；其次是对破坏环境资源刑事犯罪批捕、起诉，最后才是提起公益诉讼。在行政公益诉讼与民事公益诉讼的顺位上，以行政公益诉讼优先。实践中，检察机关正是如此把握的。

问题2.检察机关与公益组织是什么关系？

个别学者认为，检察机关加入到公益诉讼中来，可能形成与公益组织抢案源的局面。这种担忧可能是对检察机关公益诉讼诉前程序的规定和做法不了解所致。实际上，无论从立法的定位还是实际操作看，都无所谓检察机关“抢”案源的问题。

检察机关与公益组织提起公益诉讼的目的都是保护公益。根据《民事诉讼法》第55条第二款的规定，检察机关相对于公益组织，处于补充性、后置性的顺位，除刑事附带民事公益诉讼的情形外，以诉前公告为提起诉讼的前置程序；检察机关起诉到法院必须提供的材料之一，便是履行了诉前程序的证据材料。如此规定，目的在于激发公益组织提起公益诉讼的积极性，培育不发达的公益组织成长并发挥作用。具体做法是，检察机关立案调查后提起诉讼前，通过全国性公开媒体公告30日，提示社会公益组织提起公益诉讼。经过30日公告,没有适格的公益组织提起诉讼，且社会公共利益仍处于受侵害状态,人民检察院才提起诉讼；如果有公益组织提起诉讼，则检察机关退居其后，可以根据具体情况，协助证据调查、提供法律咨询，乃至出席法庭支持起诉。

需要强调的是，虽然《民事诉讼法》第55条第一款与第二款规定的范围并非完全的承接关系，第一款没有规定生态资源。但是因为《环境保护法》第58条有规定，因此不妨碍公益组织针对生态破坏提起公益诉讼，也不妨碍检察机关按照规定履行诉前公告及支持起诉。[3]

问题3.检察机关在民事公益诉讼中

是不是原告？

学界及检法两院对这一问题的认识，归纳起来，有“原告说”“公益代表说”“公益诉讼人说” [4]和“公诉人说”四种观点。在两年试点期间，一些法院用传票通知检察机关出席法庭、要求出庭检察官向法庭提交法人机构代码、法定代表人授权委托书、出庭检察官面前的名牌为“诉讼代理人”，反映的是最具代表性的“原告说”观点。基于“原告说”，有的法院在判决书中将检察机关与被告不加区分地一并告知“如不服本判决，向 ×× 高级人民法院提出上诉”。

有观点认为，检察机关认为自己不是原告，是怕矮化了法律监督机关的地位。还有观点认为，既然在行政公益诉讼中同样是国家机关的行政机关可以做被告，为什么检察机关就不能在民事公益诉讼中做原告？这种情绪化的诘问，显然不具有给出答案的说服力。实际上，检察机关在公益诉讼中是不是原告，不是检察机关自身想不想、愿不愿的问题，而是作为一种制度构建，给予其什么样的诉讼地位更符合制度预期、更契合立法本意的问题。

“原告说”的硬伤已经有许多学者从诉讼法基本原理上进行过剖析。本文从实然的视角再做些分析。

首先，从立法赋权检察机关提起公益诉讼的背景看。“我国探索建立检察机关提起公益诉讼制度是一次由政治驱动的司法改革”[5]。从试点到立法，之所以授权检察机关提起公益诉讼，概因检察机关是法律监督机关。对此，2015年5月习近平总书记主持中央深改组第十二次会议时的讲话是最好的注解，他说：“党的十八届四中全会提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度，目的是充分发挥检察机关法律监督职能作用，促进依法行政、严格执法，维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家和社会公共利益。要牢牢抓住公益这个核心，重点是对生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域造成国家和社会公共利益受到侵害的案件提起民事或行政公益诉讼，更好维护国家利益和人民利益。”我们需要充分注意这一立法背景，以中国政治架构之下的检察机关的宪法定位为圆点，去解读作为国家法律监督机关的检察机关，是否还需要更换身份以原告的名义去提起诉讼、去维护公益。

其次，从《民事诉讼法》第55条第二款“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有法律规定的机关和组织或者法律规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”的表述看，并没有规定检察机关以什么名义提起诉讼，与检察机关提起刑事公诉的立法表述完全相同[6]。检察机关提起民事公益诉讼与提起刑事公诉的性质同为依法履行检察职责，应当起诉而不诉或者不应撤诉而撤诉，是放弃职守而非处分诉权；两种诉讼的目的具有内在的一致性（刑事公诉的目的打击犯罪、维护秩序，是另一种意义上的公益），在诉讼中的地位应当是相同的，出庭的检察官同为“受检察长指派出席法庭履行职责。

再次，从办理公益诉讼案件的全过程看。公益诉讼分为诉前程序与提起诉讼，经过了诉前程序后，可能支持起诉也可能自己提起诉讼，判决后还可能介入到执行程序开展执行监督。检察机关在所有这些程序中的地位应当是恒定的。在诉前程序中：检察机关依职权发现线索；以公权力收集证据、核实事实；诉前公告、以检察机关名义支持公益组织提起诉讼，发现了犯罪线索依法移送侦查等；在审理环节：检察官出席法庭是依法履职检察权的职务行为，在庭上具有双重任务（参与诉讼与庭审活动监督），所以，在核对当事人基本情况环节，应当由审判长介绍出庭的检察官姓名、职务，而不是核对出庭的检察官身份及授权范围，所以被告有权对出庭的检察官申请回避。在执行环节，检察机关具有监督执行的权力，而非申请强制执行的主体；检察机关不是执行款的领受人，而是执行案款使用的监督人。显然，检察机关在公益诉讼全部过程中的所作所为，不是“原告”的内涵所能诠释的，判断其在公益诉讼中的地位，不能仅看出席法庭这个中间环节。如果说检察机关在诉讼中是原告，那么，在支持其他组织起诉的情况下，则会得出一个原告支持另一个原告起诉的悖论。

二、程序制度有待建构

《民事诉讼法》虽然于2012年、2017年两次修改，先后赋权公益组织、检察机关提起民事公益诉讼，但是仅有原则规定，没有程序配套。由于公益诉讼与私益诉讼诉的目的不同，决定了与私益诉讼的审理程序不同，以解决纠纷为核心的现行民事诉讼法在许多方面，难以满足公益诉讼审理的需要。

目前，检法两院暂时适用试点期间的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《检察院实施办法》）和《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（法发〔2016〕6号，以下简称《法院实施办法》）。两个《实施办法》的地域效力原本只及于授权试点的13个省，而且都没有解决检察机关提起的公益诉讼的全部程序问题。正因为如此，两个《实施办法》均规定“本办法未规定的,分别适用民事诉讼法、行政诉讼法以及相关司法解释的规定。”这里的“相关司法解释”，笔者理解，是指《民事诉讼法司法解释》“十三、公益诉讼”和审理公益诉讼的三个专门司法解释，即最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕1 号）、《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕12号）和《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕10 号）。综合以上六个司法解释的内容看，已经基本具备了区别于私益诉讼的主要程序安排。例如，《民事诉讼法司法解释》“十三、公益诉讼”第284条至第291条分别规定了公益诉讼案件的受理、管辖、诉前公告、诉讼加入、和解、调解、撤诉等基本问题；最人民法院审理公益诉讼的三个专门司法解释，则进一步对当事人诉权处分进行了限制（禁止原告不当自认和撤诉、禁止被告反诉）；明确了举证责任倒置；赋予了法院更大的调查权、更多的释明义务，在证据采信、事实认定上更大的自由裁量权、对双方和解和及调解协议更严的审查义务，体现了区别于双方当事人两造对抗、法官居中裁判的私益诉讼的诉讼结构，体现了诉讼双方的诉讼地位并非完全平等。而两院《实施办法》关于检察机关不缴纳诉讼费、检察机关提出诉讼保全不需提供担保的规定和《检察院实施办法》关于检察官在法庭上具有参与诉讼和监督庭审活动的双重职责的规定，则将检察机关与其他公益诉讼发动者的诉讼地位区别开来。

根据以上司法解释，检法两院在试点期间对公益诉讼案件审判程序的构建进行了有益探索。例如湖北省检、法两院达成共识，检察官凭出庭通知书出庭，不向法庭提交检察长授权委托书、法人机构代码；湖北省高级人民法院以检察机关提起的首例环境民事公益诉讼案件的审理为基础，制定了《湖北省高级人民法院关于办理检察机关提起环境公益诉讼案件庭审操作规程》，明确了在核对当事人基本情况环节，由审判长介绍出庭的检察官姓名、职务，不核对出庭的检察官身份及授权范围等事项，表述为“该院指派副检察长xx、检察员xx、检察员xx出庭参加诉讼。”审判长需要询问被告“是否对出庭的检察官申请回避”；检察官在辩论环节的首轮发言叫 “发表出庭意见”，在出庭意见中旗帜鲜明地宣告是“受检察长指派出庭履行职责”，等等，充分体现了出庭检察官并非原告，或者原告的“诉讼代理人”，而是受检察长指派出庭履行职责的检察官。

目前，“两高”拟共同制定司法解释。我们期待在这个司法解释中，将上述诸司法解释的相关内容进行梳理、整合，吸收实践探索的可行做法，形成完整的程序规范。长远看，在《民事诉讼法》或者在可能制定的环境责任法中，以专编规定公益诉讼程序，是较好的选择。

三、实体法严重滞后

一般认为，环境公益诉讼作为一种民事侵权之诉，裁判的实体法依据是《侵权责任法》，有人认为也包括《环境保护法》以及《水污染防治法》《大气污染防治法》《固体废物污染环境防治法》等环境资源单行法律、法规。从判决适用法律的情况看，有“《侵权责任法》＋审理环境公益诉讼司法解释”和 “《环境保护法》（及水、土、气等相关单行法）＋《侵权责任法》＋审理环境公益诉讼司法解释”两种模式，以前者为多见。之所以如此，概因《环境保护法》及环境资源单行法关于法律责任的规定，主要是行政责任，包括罚款、责令停业、责令整改、停业整治、拆除设备、没收违法所得、吊销经营许可证，关闭等。虽然这些单行法中也有民事责任的规定，但一般是针对特定受害人而非环境公益受损的规定，而且“并没有针对环境损害的侵权责任的实质内容。我们的司法实践在程序和实际的操作当中只能借用传统侵权法的通道来部分实现对实体性环境公共利益的救济。”[7]例如《环境保护法》第64条规定，因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。《固体废物污染环境保护法》第84条规定“受到固体废物污染损害的单位和个人，有权要求依法赔偿损失。”《水污染防治法》第96条也规定“因水污染受到损害的当事人，有权要求排污方排除危害和赔偿损失。”《大气污染法执法》第125条则表述为“排放大气污染物造成损害的，应当依法承担侵权责任。”实践中，起诉书、判决书只能根据这些规定的指引，转而适用《侵权责任法》。概言之，《环境保护法》以及环境资源单行法只是认定行为违法、构成环境侵权的法律依据，却不是裁判追究环境侵权民事责任的直接的实体法依据，在环境公益诉讼的裁判适用中处于尴尬境地。

然而，《侵权责任法》是保护个体利益的责任法，立法时尚无公益诉讼制度，自然不可能兼顾到环境公益侵权的问题。而且其第八章“环境污染责任”仅有的四个条文，难以承载环境公益侵权责任的全部内容和特殊需要。在范围上，其第65条只规定了环境污染责任，没有涵盖环境保护法和民事诉讼法后来规定的生态破坏责任。关于举证责任，其第66条规定“因污染环发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”是否适用于公益诉讼，尚待研究，而且总则仅规定了不可抗力为免责事由，第八章欠缺环境侵权特定的免责事由。以笔者看来，公益诉讼中的环境侵权责任，宜借鉴产品质量法的规定，明确生产者经营者的免责事由，以妥善处理好追责与促进经济发展的关系。“我们需要认识到，环境公益诉讼的展开，绝不是意味着环境利益相比其他社会、经济利益，它一定具有优先性，不能因为贴上了环境公益的标签，就可以不讲道理地否定合理、正当的经济开发活动。”[8]例如规定能够证明排污符合国家规定的标准，可以免除侵权责任，有利于倒逼相关技术指标的科学设定。关于共同责任，《侵权责任法》第67条规定“两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。”不能满足环境侵权主体的复杂性。例如环境影响评价机构、环境监测机构、环境监测设备和防治污染设施维护、运营机构等，在环境服务活动中弄虚作假，对环境污染和生态破坏往往负有责任，应当与造成环境污染和生态破坏的直接责任主体，承担连带责任，但是他们都不是直接实施排放污染物的主体。关于责任方式，名称上可能与环境公益侵权相同，但是内涵却差异较大，如侵权责任法上的损害赔偿责任，遵循填补规则，以实际损失为限，而环境公益侵权人赔偿的是环境功能损失，损失的内涵与计算方法均与私益诉讼的损失赔偿存在质的区别。这一点在“恢复原状”责任方式上尤其明显，环境公益侵权诉讼中的恢复原状，不是对被破损的物的外观或者功能的修复，也不仅仅是指就地恢复原有的环境貌样，而是对一个由多种环境要素协调运行而组成的动态系统的修复[9]，修复的标准是达到或超过被破坏或者污染之前的生态水平，称之为“生态修复”更为精准。近年来，“生态修复”责任已经被司法实践广泛运用，已成为这类案件审判实践的基本遵循。因此，宜作为环境侵权责任的特别责任方式。总之，《侵权责任法》与公益诉讼制度不协调的问题明显，需要借助《民法总则》各分编修改之机予以全面修改。在修改完善过程中，需要放眼新时代环境保护的大局，直面公益诉讼制度已经进入全面实践的现实，进行扩充和完善，为追究环境公益侵权者的民事责任提供实体法支撑，弥合程序法与实体法的缝隙。

检察机关开展公益诉讼尚刚刚起步，面临的困惑与需要研究的理论问题远不止这些。例如，公益诉讼需求旺盛的司法鉴定机构、人员的准入、管理、收费标准等配套的制度支撑，尚需建立健全；公益诉讼裁判的执行的诸多问题尚属关注的薄弱环节。理论上，刑事诉讼能否附带民事公益诉讼、行政公益诉讼能否附带民事公益诉讼，尚需探讨；如果能够附带，检察机关如何诉？人民法院如何审、如何判？同一被告的行政罚款、罚金、侵权赔偿责任是并列叠加还是相互抵扣？则是具体案件中绕不开躲不过的问题，也需要理论上的梳理。我们期待专家学者奉献智慧，提供答案。

[1]刘艺：《美国私人检察诉讼演变及其对我国的启示》，载《行政法学研究》2017年第5期，63页-76页。

[2]周继业：《我国环境公益诉讼的功能定位与实践探索》，载《法治现代化研究》2017年第3期。

[3] 2017年修改《民事诉讼法》是在第55条原规定基础上嵌入式增加第二款，在嵌入过程中没有注意到范围上与环境保护法第58条“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为”表述的一致性，以及第一、二款的一致性，没有注意到第一款“法律规定的机关”已经逻地包含了检察机关。由此带来的问题是，在范围上第一、二款并非完全的承接关系，在表述上出现逻辑语病，因为民事诉讼法也是法律、检察机关也是机关。当然，这并不影响实践的把握。

[4] “公益诉讼人”的称谓是检察机关《实施办法》的规定。笔者认为其存在的不妥之处是，与公益组织难以区分，而且公益诉讼的被告也可以称为公益诉讼人，改为“公诉人”更为恰当。

[5]刘艺：《检察公益诉讼建构中私人检察镜像研究》，载武汉大学环境法研究所微信公众号2017年11月23日。

[6] 《刑事诉讼法》第一百七十二条规定：人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。

[7]竺效：《论环境民事公益诉讼救济的实体公益——环境侵权与生态损害救济的继承与发展》，武汉大学环境法研究所微信公众号 2017年7月19日。

[8]柯坚：《环境民事公益诉讼在路上：理论梳理与实践反思》，载武汉大学环境法研究所微信公众号2017年8月7日。

[9]窦海阳：《环境侵权类型的重构》，载《中国法学》，2017年第4期，第281页。