转载：“天同诉讼圈”公众号

作者：陈枝辉

【规则摘要】

1.非因权利人原因未办正式登记的，预告登记不失效

——按揭房屋已具备交付并办理房屋产权证条件，但因购房人不予配合办理的，即使超过3个月，预告登记亦不失效。

2.抵押权预告登记权利人，一定条件下，可优先受偿

——商品房已具备物权登记条件，但因购房人原因导致抵押权未登记的，应认定抵押权预告登记权人享有优先受偿权。

3.担保范围虽约定包括律师费，因非合理损失而不赔

——借款合同约定赔偿其他一切损失，从合同将损失具体化，但不符合“直接且必要”原则的，应认定为非合理损失。

4.“经政府审计部门审计”作为支付工程款条件无效

——施工合同约定以“经政府审计部门审计”作为支付工程款条件，实质是由债务人自己决定是否履行义务，应无效。

5.备案合同仅办理手续用，不应作为工程款结算依据

——双方签订并实际履行的施工合同与事后仅为办理手续而签订的备案合同不一致的，应以前者作为工程款结算依据。

6.包工头招工，发包人非用人单位，但有义务发报酬

——包工头自行招用的工人与发包方并不存在劳动关系。但对于拖欠劳动者的工资，发包方应与承包方承担连带责任。

【规则详解】

1.非因权利人原因未办正式登记的，预告登记不失效

——按揭房屋已具备交付并办理房屋产权证条件，但因购房人不予配合办理的，即使超过3个月，预告登记亦不失效。

标签：抵押｜预告登记｜登记失效｜非因权利人原因

案情简介：2010年，张某与银行签订按揭贷款购房合同并办理了抵押房屋预告登记，开发公司提供连带责任保证。2013年，上述房产完成商品房初始登记。2015年，银行起诉并主张优先受偿权。二审期间，银行调整诉请，要求判令张某协助开发公司办理案涉房产不动产产权并协助其办理抵押登记。

法院认为：①本案中，张某以所购预售商品房为其向银行贷款提供抵押属于《房屋登记办法》第67条第3项规定的情形，即抵押权预告登记。参照《房屋登记办法》规定，完成初始登记房产可依法办理产权转移登记，其中，该办法第33条规定，申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：登记申请书、申请人身份证明、房屋所有权证书或房地产权证书等。本案中，要完成案涉房产转移登记，需张某配合开发公司共同办理，由张某提出申请并提供相关材料，而其无故拖延，拒不露面，致使案涉房产至今未能办理不动产转移登记，案涉房产尚未登记至张某名下。概言之，案涉房产产权登记未办理系张某违反合同约定，不申请办理所造成。依《房屋登记办法》第42条、第43规定，办理抵押权登记的，除申请人提出申请外，还应当提供房屋所有权证书或者房地产权证书。本案中，案涉房产尚未取得房屋所有权证书，不符合办理抵押登记条件。即，并非预告登记权利人原因未办理案涉房产抵押登记，且案涉房产尚未取得不动产权证，能够办理抵押登记的条件尚未成就，故本案抵押权预告登记不属于《物权法》第20条第2款规定的失效情形。②优先受偿权是基于法律规定而享有的权利，不因当事人之间约定而产生。银行对案涉房产享有优先受偿权，须以办理抵押登记为条件。另外，即便未能完成抵押登记系第三人原因所致，且该第三人不正当地阻止条件成就，亦不能适用《合同法》第45条第2款关于附条件合同条件成就的规定，因该条款指向的条件系当事人双方合同中约定条件，而抵押权设立条件是法定的，不因当事人约定而完成。案涉房屋已具备交付并办理房屋产权证条件，仅因债务人张某不予配合办理相关证件所致，并非存在客观不能的情形，银行可通过法律程序实现抵押登记，以维护其合法权利。③原审中，银行仅主张基于案涉房产预告登记请求享有优先受偿权。二审期间，银行当庭将该部分诉请进行补充，请求判令张某协助开发公司办理案涉房产不动产产权以及协助其办理抵押登记。因抵押登记办理系银行享有优先受偿权基础，故银行此部分请求应视为涵盖在原审诉请范围内，并非对原审诉讼请求的变更或增加。同时，本案纠纷产生系因债务人张某违约行为所致，如要求银行就该部分诉请另行主张，或发回重审，均造成当事人诉累和审判周期无端延长，以及违约行为延续和守约方利益损失扩大，故本案二审对银行此项诉请予以审查。本案中，张某无正当理由拒不协助办理产权登记即抵押登记，其行为既有违合同约定，让开发公司、银行利益受损，与民法诚实信用原则相悖，亦使能够及时确定的权利处于受限制状态，不利于不动产交易。判决张某偿还银行借款本息、罚息、复利，开发公司承担连带责任，张某10日内配合开发公司将房屋产权办理转移登记至张某名下，张某于上述房产登记其名下后3日内协助银行办理该房产抵押登记。

实务要点：按揭房屋已具备交付并办理房屋产权证条件，仅因购房人不予配合办理，即使在预告登记后，自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记并不失效，债权人可通过法律程序实现抵押登记，以维护其合法权利。

案例索引：安徽芜湖中院（2016）皖02民终893号“某银行与张某等借款合同纠纷案”，见《中国农业银行股份有限公司芜湖金桥支行诉张恒、芜湖市华安房地产开发有限责任公司借款合同纠纷案——抵押权预告登记不因预告登记义务人的违约行为而失效》（张红柳），载《人民法院案例选》（201704/110:155）。

2.抵押权预告登记权利人，一定条件下，可优先受偿

——商品房已具备物权登记条件，但因购房人原因导致抵押权未登记的，应认定抵押权预告登记权人享有优先受偿权。

标签：抵押｜预告登记｜优先受偿权｜购房人原因｜阶段性担保

案情简介：2012年，周某与开发公司、银行签订按揭购房合同并办理抵押权预告登记手续，同时约定由开发公司提供阶段性担保，保证期间为“合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由银行核对无误、收执之日止”。2013年7月，按揭商品房已完成初始登记，但因周某逾期还款并拒绝协助办理抵押登记致诉。

法院认为：①依《物权法》第20条第1款规定可知，预告登记属债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。②商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与买卖合同亦相互牵连，若在商品房已具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保（通常约定保证期间至抵押权设立之时）的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满而免除保证责任。本案中，案涉房屋已完成初始登记并已具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但购房人周某怠于办理以致抵押登记未完成，故购房人周某负有协助办理抵押登记的义务，开发公司应督促其办理。③案涉商品房已具备物权登记条件但因购房人原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定，故依《物权法》第28条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”规定，应依法确认债权人银行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。④因银行与保证人开发公司约定了保证期间，故在抵押权未能依登记而设立情况下，开发公司保证期间延续。判决周某偿还银行借款本息，开发公司承担连带清偿责任，周某在本判决生效之日起30日内协助银行办理案涉房屋抵押登记手续，开发公司应督促周某并配合办理，抵押登记办妥之日，开发公司保证责任终止，上述房产抵押登记办妥后，周某逾期仍未办理抵押登记的，银行对该房产享有优先受偿权，开发公司承担保证责任后，有权向周某追偿。

实务要点：商品房已办理抵押权预告登记，且已具备物权登记条件，但因购房人原因导致抵押权客观上无法依登记而设立的，法院应认定债权人享有优先受偿权。

案例索引：福建福州中院（2015）榕民终字第5965号“谋银行与周某等借款合同纠纷案”，见《中国建设银行股份有限公司福州城北支行诉周文娟、福州恒宇房地产发展有限公司等金融借款合同纠纷案——预购商品房抵押权预告登记权利人的权利保护》（陈光卓），载《人民法院案例选》（201704/110:197）。

3.担保范围虽约定包括律师费，因非合理损失而不赔

——借款合同约定赔偿其他一切损失，从合同将损失具体化，但不符合“直接且必要”原则的，应认定为非合理损失。

标签：保证｜担保范围｜律师费｜诉讼担保费｜合理损失

案情简介：2014年，工贸公司向信托公司借款2500万元，约定逾期偿还的，工贸公司应“赔偿一切损失”。担保公司提供连带责任保证，约定保证范围包括律师费、诉讼担保费。公证处分别对信托贷款合同和担保合同办理了具有强制执行效力的债权文书公证。2015年，因工贸公司到期未偿，信托公司直接向法院起诉，主张借款本息及律师费、诉讼担保费。

法院认为：①担保合同虽明确约定律师费由保证人即担保公司承担，但担保合同为保证主债权实现目的而订立，其约定的保证范围不应超过主合同即信托贷款合同所涵盖债权范围，而信托贷款合同并未明确该费用由债务人即工贸公司承担。对诉讼担保费，系争合同均未明确约定由工贸公司承担。②依信托贷款合同及担保合同约定，信托公司可通过申请债权文书强制执行等方式实现对债务人及保证人之权利，故本案律师费、诉讼担保费等发生亦非必需。判决工贸公司偿还信托公司借款本息，担保公司承担连带清偿责任。

实务要点：借款合同约定赔偿其他一切损失，从合同将损失具体化时，应遵循“直接且必要”原则，区分损失产生是否主合同违约行为导致的合理损失。

案例索引：上海浦东新区法院（2015）浦民六（商）初字第9294号“某信托公司与某工贸公司等借款合同纠纷案”，见《华澳国际信托有限公司诉赤峰鹿源工贸有限责任公司、中企联合融资担保有限公司金融借款合同纠纷案——约定多种权益实现方式不影响诉讼进程》（孙猛），载《人民法院案例选》（201706/112:121）。

4.“经政府审计部门审计”作为支付工程款条件无效

——施工合同约定以“经政府审计部门审计”作为支付工程款条件，实质是由债务人自己决定是否履行义务，应无效。

标签：工程款｜结算依据｜附条件合同｜政府审计

案情简介：2011年，建筑公司竞标成为开发公司工程项目承包方，双方所签施工合同约定工程款支付流程：建筑公司提交工程及竣工材料，由开发公司初审后送政府审计部门审计。2013年，工程竣工，政府审计部门仍未对工程结算进行审计。2016年，建筑公司诉请开发公司支付工程款。

法院认为：①开发公司主张其与建筑公司所签补充协议中约定了以“经政府审计部门审计”作为支付工程款条件，该所附条件有赖于工程款支付义务人开发公司和第三方政府审计部门的意思表示，根据开发公司自述政府审计部门审计流程，这种附条件设置使得建筑公司欲实现其工程款债权完全取决于开发公司是否积极促进政府审计部门进行审计，其实质是由开发公司决定是否履行给付工程款义务，将自己一方风险转嫁给建筑公司，剥夺了建筑公司按施工合同约定合法主张工程款的权利。②从本案实际情况看，案涉工程早于2013年竣工，但截至本案二审庭审结束，历经三年多时间，政府审计部门仍未对案涉工程结算进行审计，如确定该约定有效，在政府审计部门未作出结论前，建筑公司将始终无法行使对开发公司的工程款债权，显然违反了《合同法》第6条关于当事人行使权利、履行义务应遵循诚实信用原则规定，故应确认补充协议中以“经政府审计部门审计”作为支付工程款条件的约定无效。判决开发公司支付建筑公司工程款1000万余元及利息。

实务要点：建设工程施工合同约定以“经政府审计部门审计”作为支付工程款的条件，实质是由债务人自己决定是否履行义务，将自己一方风险转嫁给对方，该约定条款应认定无效。

案例索引：辽宁沈阳中院（2016）辽01民终8598号“某建筑公司与某开发公司施工合同纠纷案”，见《沈阳天北建筑安装工程公司诉沈阳浑南置业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案——合同义务所附条件不得违反诚实信用原则》（陈林、吕志真），载《人民法院案例选》（201705/111:133）。

5.备案合同仅办理手续用，不应作为工程款结算依据

——双方签订并实际履行的施工合同与事后仅为办理手续而签订的备案合同不一致的，应以前者作为工程款结算依据。

标签：工程款｜结算依据｜备案合同｜施工合同｜阴阳合同

案情简介：2011年，建筑公司中标成为开发公司负责的政府回迁房工程项目承包方，次日双方签订总承包施工合同，约定中标价为3500万余元，最终承包金额以开发公司审核、建筑公司认可的工程决算为准。2013年，工程竣工前，为办理相关工程手续，双方签订施工合同并进行备案，约定工程包死价3800万元。2016年，建筑公司诉请开发公司按工程造价鉴定确定的5000万余元支付余下工程款1000万余元。

法院认为：①案涉工程由政府投资建设，依《招标投标法》第3条第1款第2项关于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标的规定，案涉工程系必须进行招标的工程。开发公司委托招标代理机构发布了招标公告及相应招标文件，建筑公司在规定时限内递交了投标文件，其后开发公司向建筑公司发出中标通知书，双方于次日即签订了总承包施工合同。上述招标、投标、发出中标通知书以及签订总承包施工合同行为均发生在2011年3月至4月期间，具有时间上的逻辑顺序，符合正常招投标工程活动惯例，故可认定该施工合同为案涉工程中标合同。该合同系开发公司和建筑公司真实意思表示，内容不违反法律和行政法规规定，合法有效，且实际履行的亦系该施工合同，故应以总承包施工合同作为结算工程款依据。②双方嗣后所签备案施工合同距案涉工程招标、投标以及开发公司向建筑公司发出中标通知书已过2年有余，且案涉工程此时即将竣工，如认定该施工合同系中标合同，不但不符合建设工程招投标活动正常规律，亦违反《招投标法》第46条关于招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日订立书面合同的法律规定，故备案施工合同并非中标合同。③最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”2013年7月所签施工合同虽经备案，但并非中标合同，从其订立时间来看，应认定仅是开发公司为办理涉案工程有关手续而签订，不应作为工程款结算依据。判决开发公司支付建筑公司工程款1000万余元及利息。

实务要点：当事人就同一建设工程为办理相关手续而另行订立的备案合同与最初签订并实际履行的施工合同实质性内容不一致的，应以实际履行的合同作为结算工程款依据。

案例索引：辽宁沈阳中院（2016）辽01民终8598号“某建筑公司与某开发公司施工合同纠纷案”，见《沈阳天北建筑安装工程公司诉沈阳浑南置业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案——合同义务所附条件不得违反诚实信用原则》（陈林、吕志真），载《人民法院案例选》（201705/111:133）。

6.包工头招工，发包人非用人单位，但有义务发报酬

——包工头自行招用的工人与发包方并不存在劳动关系。但对于拖欠劳动者的工资，发包方应与承包方承担连带责任。

标签：包工头｜农民工工资｜劳动关系｜拖欠工资

案情简介：2013年，开发公司将工程发包给建筑公司。建筑公司随后与朱某签订项目管理责任状，由朱某负责项目管理。2014年，朱某招录的安全员黄某主张由开发公司支付其工资、加班费、未签劳动合同双倍工资、补缴社保。

法院认为：①建筑公司承包工程后将该工程转包给无建筑施工资质的案外人朱某。在工程转包后，作为实际施工人的朱某实际负责施工管理并承担相应风险，故与黄某之间存在管理与被管理关系并非建筑公司，而是朱某。黄某亦未提供证据证明其受建筑公司管理与支配并由建筑公司向其发放工资，故应认定黄某与建筑公司之间不存在劳动关系。至于建筑公司与朱某之间转包行为是否违反法律规定，与本案争议的建筑公司与黄某之间是否存在劳动关系无涉。黄某认为其与建筑公司之间存在劳动关系及建筑公司应为其补缴社会保险费、支付未签订书面劳动合同的二倍工资及加班工资等请求，缺乏事实及法律依据。②参照原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条“工程总承包单位不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任”规定，判令建筑公司支付黄某2014年2月及7月劳动报酬1万余元。

实务要点：建筑施工企业将工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者，以发包方承担用工主体责任为由要求确认与发包方存在劳动关系的，应不予支持。对于拖欠的劳动者工资，发包方应与承包方承担连带责任。

案例索引：浙江宁波中院（2015）浙甬民一终字第683号“某建筑公司与黄某劳动争议纠纷案”，见《龙元建设集团股份有限公司诉黄连宝劳动争议纠纷案——违法分包的建筑企业应对拖欠的劳动者工资承担责任》（郭建标），载《人民法院案例选》（201705/111:125）。