案例来源：中国裁判文书网

裁判要点：

1.取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，也是判断是否为合法建筑的标准，租赁的建设项目未取得建设工程规划许可证情况下，该租赁合同应当认定无效。

2.合同被认定无效后，不再涉及违约和解约的问题，合同中有关违约金和解约赔偿金的相关条款不再适用。

3.《中华人民共和国合同法》第五十八条所称的“对方因此所受到的损失”应限于信赖利益，不包括在合同有效情形下通过履行可以获得的利益。

浙江银泰投资有限公司与包头市中冶置业有限责任公司房屋租赁合同纠纷案

案号：

一审：内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民三初字第3号

二审：最高人民法院(2017)最高法民终171号

合议庭法官：

李明义、方芳、于蒙

裁判日期：

二〇一七年九月六日

简要事实：

原告：浙江银泰投资有限公司（以下简称银泰公司）

被告：包头市中冶置业有限责任公司（以下简称中冶公司）

2011年6月22日，中冶公司作为出租方，银泰公司作为承租方签订《房屋租赁合同》，约定中冶公司将房屋出租给银泰公司；中冶公司应当在2013年12月31日前向银泰公司移交租赁房屋；银泰公司应向中冶公司支付租赁保证金500万元；中冶公司迟延交付租赁房屋，则其应按每日5万元向银泰公司支付违约金；迟延交房超过12个月，银泰公司有权解除《租赁合同》，中冶公司应一次性向银泰公司支付解约赔偿金1.3亿，并且应当赔偿银泰公司为主张权利而产生的律师费、诉讼费等合理费用，合同还约定其他事项。

2011年8月18日，银泰公司向中冶公司交付租赁保证金500万元。2013年12月10日，银泰公司催促中冶公司依约交房。2014年8月13日中冶公司向银泰公司退还租赁保证金500万元。

银泰公司于2015年10月30日向中冶公司发送了《解约通知书》，宣布解除《房屋租赁合同》，并要求中冶公司支付迟延交房违约金3365万元和解约赔偿金1.3亿元。

涉案《租赁合同》中房屋地块至一审法庭辩论终结前未取得建设工程规划许可证。

银泰公司起诉请求：1.判令中冶公司向银泰公司支付迟延交房违约金3365万元；2.判令中冶公司向银泰公司支付解约赔偿金1.3亿元；3.判令中冶公司承担本案全部诉讼费，并赔偿银泰公司为处理本案纠纷而发生的律师费、评估费等合理费用55.4万元。

裁判理由

一审法院认为，关于2011年6月22日银泰公司与中冶公司签订《房屋租赁合同》的效力问题。

最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。

本案中，中冶公司作为出租人在2011年6月22日与承租人银泰公司签订《房屋租赁合同》时未取得建设工程规划许可证，至本案法庭辩论终结前亦未取得，故2011年6月22日银泰公司与中冶公司签订《房屋租赁合同》无效。

关于银泰公司要求中冶公司支付迟延交房违约金3365万元及解除合同赔偿金1.3亿元，律师费、评估费55.4万元的诉讼请求是否成立的问题。

银泰公司主张迟延交房违约金3365万元及解除合同赔偿金1.3亿元，律师费、评估费55.4万元，均是依据2011年6月22日双方签订《房屋租赁合同》约定所提出。因该合同无效，双方约定上述迟延交房违约金及解除合同赔偿金，律师费、评估费条款均无效。银泰公司主张迟延交房违约金3365万元及解除合同赔偿金1.3亿元，律师费、评估费55.4万元的诉讼请求均不能成立。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。

本案中，中冶公司作为涉案租赁房屋的建设方负有办理建设工程规划许可证的义务，在未办理的情况下即与银泰公司签订《房屋租赁合同》，且至今仍未办理，中冶公司对涉案《房屋租赁合同》的无效后果负有全部过错。中冶公司认为是因政府原因导致未办理建设工程规划许可证，自身没有过错。

《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。

本案中，即使中冶公司的该主张成立，也与银泰公司无关。庭审中，经询问，银泰公司表示即使合同无效，责任完全在于中冶公司，其应承担过错责任赔偿损失，自2011年6月签订合同至2015年10月解除合同，加上2年寻找新项目的合理期间，依据评估报告如合同履行每年经营利润为17264465元，6年虽为1亿余元，但仍主张中冶公司赔偿损失1.3亿元。

经审查，银泰公司提供的评估报告是针对涉案租赁房屋交付后，在2015年针对之后20年经营期间预期收益情况的预估，由于商业经营具有自身的风险，盈亏具有多种不确定因素，不能据此认定银泰公司的经营就一定能够获得利润，且年利润数额均能高达1700余万元。故银泰公司以评估报告主张赔偿损失数额依据不足，不予支持。

银泰公司也未提供其他证据证明其损失数额。考虑银泰公司履行了合同约定支付保证金500万元的义务，其在本案中并无过错，自合同签订至合同解除，银泰公司存在一定的损失，银泰公司虽不能提供证据证明其损失情况，但中冶公司应给予银泰公司适当赔偿。

中冶公司持有银泰公司500万元自2011年8月18日起至2014年8月13日止共两年零361天，参照民间借贷年最高24%的利率计算，中冶公司应向银泰公司支付利息3586849元，作为中冶公司对银泰公司的赔偿。

综上，银泰公司的诉讼理由部分成立，一审法院对其诉讼请求部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百三十八条、第一百四十一条、第一百四十八条第一款，第一百五十二条的规定，一审法院判决如下：一、中冶公司于判决发生效力之日起三十日内赔偿银泰公司损失3586849元。二、驳回银泰公司的其他诉讼请求。

一审判决宣判后，银泰公司、中冶公司均提出上诉。

最高人民法院认为，关于《房屋租赁合同》的效力如何认定的问题。根据《房屋租赁合同》的约定，中冶公司的主要合同义务是按时交付符合合同约定要求的租赁物，银泰公司的主要合同义务是支付履约保证金及租金，双方的主要权利义务符合房屋租赁合同的特点。但《房屋租赁合同》签订时，作为租赁物的房屋尚未建成，因此属于对未来建成房屋的预租。

关于房屋预租，在现行法律、行政法规没有规定的情形下，可参照适用有关房屋租赁的规定。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。

同时，根据《中华人民共和国城乡规划法》（2007年）第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定以及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”的规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，也是判断是否为合法建筑的标准。

本案中，根据双方提交的证据以及一审法院向包头市规划局稀土高新区规划分局核实的情况可以认定，没有证据证明在一审庭审辩论结束之前，案涉地块建设项目已经取得了建设工程规划许可证，即《房屋租赁合同》约定的租赁物既未建成，也没有取得合法的建设手续，这种情形下，《房屋租赁合同》应当认定无效，一审判决对此认定并无不当，银泰公司关于此点的上诉理由不成立。

关于迟延交房违约金和解约赔偿金应否支付的问题。《房屋租赁合同》认定无效后，不再涉及违约和解约的问题，有关迟延交房违约金和解约赔偿金的相关条款不再适用，故银泰公司有关中冶公司应支付迟延交房违约金和解约赔偿金的诉讼请求不能成立，一审判决对此认定并无不当，银泰公司关于此点的上诉理由不成立。

关于中冶公司应否向银泰公司赔偿损失及损失数额如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

本案中，根据《房屋租赁合同》第2.3条和第11.11条约定，中冶公司保证和承诺“租赁房屋为合法建筑，具有中国法律规定的审批合格手续”、“拥有对租赁房屋范围内的合法开发权”，现《房屋租赁合同》因未取得建设工程规划许可证而被认定无效，是由于中冶公司未实现上述保证和承诺所致，故中冶公司对于合同无效负有全部过错，应当赔偿银泰公司因此所受到的损失，中冶公司关于其不存在过错、银泰公司存在过错的主张不能成立。

中冶公司称未取得建设工程规划许可证是由于政府行为导致，属于不可抗力，但根据《房屋租赁合同》第18.1条约定，双方并没有将政府行为约定为不可抗力，且根据第18.2条约定，发生了不可抗力后，中冶公司要立即向银泰公司发出通知并提供相关证明，但中冶公司并没有提交其已经就政府行为构成不可抗力向银泰公司发出通知及证明的相关证据。故中冶公司关于不可抗力的主张不成立。

关于赔偿数额，《中华人民共和国合同法》第五十八条所称的“对方因此所受到的损失”应限于信赖利益，不包括在合同有效情形下通过履行可以获得的利益。银泰公司所提交的评估报告，是对其在合同有效情形下通过履行可以获得的利益的评估，不能作为认定合同无效后损失赔偿数额的依据，故银泰公司关于应依据该评估报告认定赔偿数额的主张不能成立。

另一方面，因银泰公司已向中冶公司支付了500万元履约保证金，在中冶公司占有此500万元期间，银泰公司遭受资金损失，故对该部分资金损失中冶公司应予以赔偿。一审判决参照民间借贷的相关规定，酌情以500万元为计算基数、以中冶公司占有该500万元的期间为计算期间、参照24%年利率计算损失赔偿数额并无不当，中冶公司关于此点的上诉理由不能成立。

关于律师费、评估费，虽然《房屋租赁合同》第11.8条对其负担有约定，但在《房屋租赁合同》被认定无效的情形下，该条款不再适用，故一审判决对该两项费用没有支持并无不当。

综上，二审判决：驳回上诉，维持原判。