作者︱满先进（宣城市中级人民法院）

原载︱《人民司法（案例）》2017年第32期

【摘要】 城管部门经县级以上地方人民政府的责成后，方有权实施强制执行行为，否则即为无法定授权。城管部门在未依法履行事先催告、告知当事人陈述、申辩权、听取当事人陈述申辩意见、制作强制执行决定并公告等法定程序的前提下，仅送达责令改正通知书后，即实施强制拆除行为，系程序违法。若规划部门没有对违法建筑出具认定意见，也没有其他证据充分证实强制拆除对象是违法建筑，那么城管部门实施的强制拆除行为，系证据不足、事实认定不清。据此，人民法院对城管部门符合上述情形的强拆行为，应当依照行政诉讼法第七十四条第二款第(一)项“行政行为违法，但不具有可撤销内容的”规定，判决确认强制拆除行为违法。□案号一审：(2016)皖1802行初21号二审：(2016)皖18行终106号。

　　【案情】

　　上诉人(原审原告)：宣城市伟伟毛巾厂。

　　被上诉人(原审被告)：宣城市宣州区城市管理行政执法局(以下简称宣州区城管局)。

　　2015年8月13日，宣州区城管局将宣城市伟伟毛巾厂厂区内搭建的钢构雨棚及围墙强制拆除。宣城市伟伟毛巾厂诉称：1.事实方面。2015年初，宣城市伟伟毛巾厂在其厂房范围内搭建雨棚。2015年4月22日，宣州区城管局依据城乡规划法第四十条第一款向该厂负责人张伟下达了责令改正通知书。2015年8月13日，该局以暴力手段拆除了雨棚，并将不属于拆除范围的围墙一并用推土机拆除，该行为导致宣城市伟伟毛巾厂停产停业，造成高达38万元的损失。2.程序方面。案涉强拆行为程序违法，责令改正通知书并非行政处罚书，未告知救济途径，更不具备行政强制力。宣州区城管局在未下达任何强制处罚书的情形下，就对案涉雨棚进行强制拆除的行为违法。在行政处罚中，处罚机关应当向被处罚人送达行政处罚告知书，告知拟行政处罚的内容及相关权利义务，但宣州区城管局没有提供上述证据，故案涉强拆行为违反了法定程序。3.救济权利方面。宣州区城管局诱导当事人通过信访解决问题，以期达到延误其申请复议和提起诉讼的时间，宣城市伟伟毛巾厂超过复议期限提起复议申请是由于该局故意不告知复议期限所致，宣城市伟伟毛巾厂并非怠于行使权利，而是不知道如何维护自身的权利，原告应属于因正当理由耽误申请行政复议期限。4.法律适用方面。宣城市伟伟毛巾厂在其厂区内搭建雨棚并不属于城乡规划法管理范围，该雨棚的建设仅仅一侧建筑，且未超过4.5米，宣州区城管局的行为明显滥用职权。综上，因宣城市伟伟毛巾厂的合法权益受到不法侵害，故向法院提起行政诉讼，请求：确认宣州区城管局拆除宣城市伟伟毛巾厂的雨棚和围墙的行为违法。

安徽省宣城市宣州区人民法院经审理查明，2015年4月15日，宣州区城管局的工作人员在巡查过程中发现星火服装厂内有一处在建的钢构雨棚，该雨棚为宣城市伟伟毛巾厂经营者张伟所建。2015年4月22日宣州区城管局作出责令改正通知书(宣区城管规划行执改字〔2015〕第16018号)，认定张伟的上述行为已违反城乡规划法第四十条第一款之规定，责令：1.立即停止上述行为；2.限于2015年4月27日前自行改正。2015年8月13日，宣州区城管局强制拆除了上述雨棚。2016年1月22日，宣城市伟伟毛巾厂向宣州区人民政府提起行政复议申请，2016年3月31日，宣州区人民政府作出驳回行政复议申请决定书(宣区复驳字〔2016〕1-1号)，认为宣城市伟伟毛巾厂已经超过了法定的申请期限，驳回了宣城市伟伟毛巾厂的行政复议申请，宣城市伟伟毛巾厂不服，于2016年4月20日提起诉讼。

　　【审判】

　　原审法院经审理认为，本案的争议焦点为：1.原告的起诉是否超过起诉期限；2.宣州区城管局的强制拆除行为是否合法。关于争议焦点1，最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第41条：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年。”本案中，宣州区城管局于2015年8月13日强制拆除原告雨棚时未告知原告诉权或者起诉期限，起诉期限应从原告知道或者应当知道诉权或者起诉之日起计算，故原告的起诉未超过起诉期限。关于争议焦点2，根据《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第十二条、安徽省人民政府《关于同意在宣州区城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》第二条、《安徽省城市建设监察条例》第八条之规定，被告作为在城市管理领域行使集中行政处罚权的行政机关，具有依法查处违法建设行为和行使建设监察的职权。本案中，原告违法建设钢构雨棚的行为事实清楚，被告发现原告上述违法建设后，依法向其下达责令改正通知书，原告在规定的时间内未自行改正，被告依法行使建设监察职责，采取措施、强制拆除、恢复原状，并无不当，故原告的诉请没有事实和法律依据，法院不予支持。案经法院审判委员会讨论决定，依据行政诉讼法第六十九条之规定，判决：驳回宣城市伟伟毛巾厂的诉讼请求。

　　原审宣判后，宣城市伟伟毛巾厂不服，提起上诉。

　　宣城市中级人民法院经审理认为，行政强制法第二条第三款规定“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。本案中，宣州区城管局认为宣城市伟伟毛巾厂未履行该局要求其停止建设及自行改正的行政决定，于2015年8月13日实施案涉强制拆除的行为符合上述规定的情形，故该强制拆除行为属于行政强制执行。

　　依照行政强制法第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条有关行政机关强制执行程序等规定，行政机关在实施强制执行前，应当依法履行事先催告、告知当事人陈述、申辩权、听取当事人陈述申辩意见、制作强制执行决定并公告等法定程序，宣州区城管局在未履行上述法定程序的情形下，直接实施强制拆除行为程序违法。同时，宣州区城管局并未提交相关证据证实案涉雨棚及围墙系正在进行建设的违法建筑，故其实施强制拆除行为事实不清、证据不足。

　　最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第41条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年。”本案中，宣州区城管局作出强制拆除案涉雨棚的行政行为时未告知当事人诉权或者起诉期限，起诉期限应从当事人知道或者应当知道诉权或者起诉之日起计算，故宣州区城管局辩称宣城市伟伟毛巾厂的起诉已超过起诉期限的理由无事实和法律依据，法院不予采信。

综上，宣州区城管局实施案涉强制拆除行为认定事实不清、证据不足、程序违法，原审判决错误，二审法院依法予以纠正。案经该院审判委员会讨论决定，依照行政诉讼法第七十四条第二款第(一)项、第八十九条第一款第(二)项规定，判决：撤销原判；确认宣城市宣州区城市管理行政执法局对宣城市伟伟毛巾厂雨棚及围墙的强制拆除行为违法。

　　【评析】

　　人民法院在审理城管部门强制拆除违法建筑的案件时，应当注意以下四个方面的问题：

　　1.仅凭责令改正通知书即实施的强拆行为违法。管部门依据其下达的责令改正决定，实施强制拆除违法建筑物的行为性质是行政强制执行。行政强制执行应当符合行政强制法第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条有关行政机关强制执行的程序性规定。城管部门在未依法履行事先催告、告知当事人陈述、申辩权、听取当事人陈述申辩意见、制作强制执行决定并公告等法定程序的前提下，仅下达责令改正通知书后，即实施强制拆除行为，系程序违法。

　　2.城管部门实施强制执行前须经过当地政府的责成。城管部门行使强制执行权的法律依据是行政强制法第十三条、第四十四条，城乡规划法第六十八条。根据上述规定，城管部门在获得县级以上地方人民政府的责成后，方有权实施强制执行行为，否则即为无法定授权，应被确认违法。本案中，宣州区城管局认为，其依据《安徽省城市建设监察条例》第九条第(四)项“现场处理权”、安徽省建设厅《关于建设行政执法中几个问题请示的答复》(建法[2000]200号)：“对正在进行的违法建设，可以采取措施，恢复原状”之规定，即有权直接强制执行案涉雨棚。但笔者认为，根据行政强制法第十三条“行政强制执行由法律设定”之规定，无论是上述监察条例，还是安徽省建设厅文件均无权对行政强制执行权进行设定，其对行政机关实施强制执行的规定只能在行政强制法条文含义范围内进行解释和细化，不得违背上位法的本意进行任意扩大解释，否则视为无效。事实上，上述监察条例第九条第(四)项规定的“现场处理权”是指紧急避险、现场查封、临时决定停止建设等当场处置权，并不包括当场强制拆除权。宣州区城管局将该条文扩大到强制执行机关有权实施当场强制拆除行为，系对条文的误解。对于安徽省建设厅文件中“对正在进行的违法建设，可以采取措施，恢复原状”之规定，同样需要遵循行政强制法及城乡规划法中告知当事人陈述申辩权、取.得县级以上政府责成及制作强制拆除决定并公告等相关程序性规定。

　　3.法律并未赋予城管部门对违法建筑的认定权。《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》虽赋予了城管部门代行规划部门的行政处罚权，但并未赋予其对违法建筑的认定权。该办法第十七条规定：“城市综合管理行政执法部门在查处违法行为过程中需要进行技术鉴定或者协助调查的，有关部门应当提供帮助。”城乡规划法第四十五条规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。”可见，对违法建筑的认定权仍由规划管理部门保留，一般情况下，城管部门不得代为行使，除非违法事实与法律适用较为明确。从法理上而言，违法建筑认定权的性质是行政确认，而非行政处罚，因此赋予城管部门相对集中行使部分的行政处罚权，并不代表同时赋予了其行政确认权。本案中，宣州区城管局既未取得宣州区规划局对违法事实予以确认的协助勘验答复书，也无其他证据充分证实案涉雨棚系违法建筑。在此情形下，该局实施的强制拆除行为系认定事实不清。

4.未告知行政诉权的起诉期限为2年。根据行政诉讼法、最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》相关规定，行政诉讼的起诉期限有6个月、2年、5年、20年四种情形。根据文本解释和体系解释，对于已告知公民、法人或者其他组织诉权或起诉期限的，起诉期限为6个月；未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限为2年；公民、法人或者其他组织自始不知悉行政行为存在的，因不动产提起诉讼的案件，起诉期限为20年，其他案件的起诉期限为5年。本案中，宣州区城管局在实施强拆拆除行为时，未告知宣城市伟伟毛巾厂的诉权或者起诉期限，应当适用2年起诉期限的规定。故宣州区城管局认为宣城市伟伟毛巾厂超过法定6个月起诉期限的理由，无法律依据。