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案情简介

2012年8月25日，袁某以设立中的华鼎公司的名义与泰福公司签订协议书一份，约定由泰福公司向华鼎公司提供酒类饮料。协议书签订后，泰福公司向华鼎公司供应各类酒品合计货款125711元，但华鼎公司仅经营三个月，支付货款9982元。实际情况是华鼎公司没有设立成功，至今未取得营业执照，袁某、刘某是华鼎公司的发起人，迪斯雅公司是华鼎公司的实际发起人。泰福公司诉至法院要求袁某、刘某和迪斯雅公司共同向其支付货款115729元。袁某辩称，与泰福公司签订协议书确由其经办，但其仅是华鼎公司的名义发起人，实际发起人是迪斯雅公司，故应由迪斯雅公司承担责任。

相关法条：《最高院关于适用公司法若干问题的规定（三）》第一条：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

第四条：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

法院判决

本案中，华鼎公司在预先核准的公司名称保留期内与泰福公司签订协议书，在一定时期内向泰福公司购买经营所需的酒类饮料，应当认定为华鼎公司的经营行为。该经营行为属于设立公司行为。因此，华鼎公司在成立之前以自己的名义与泰福公司进行买卖交易，属于《公司法解释三》规定的设立公司行为。华鼎公司在设立过程中仅取得了预先核准的公司名称，尚未进入递交公司章程等文件的申请设立程序，但华鼎公司的预先核准名称通知书上已经载明了袁某、刘某系投资人身份，袁某和刘某也以华鼎公司股东名义在相关证明上签字，故依法应认定袁某和刘某系华鼎公司发起人身份。其次，袁某辩称其仅是华鼎公司的名义发起人，实际发起人为迪斯雅公司，有相关证明为证，刘某作为华鼎公司的另一发起人也予以确认，故本院予以采信。虽然袁某是华鼎公司的名义发起人，但袁某的发起人身份已经在公司登记机关公示，其与迪斯雅公司之间的借名行为不能对抗善意第三人，故袁某作为名义发起人仍然不能免除相应的责任。最后，在公司设立阶段，各发起人之间的关系性质上属于合伙关系。因刘某作为华鼎公司的发起人，知道袁某系名义发起人，也知道实际发起人是迪斯雅公司，故应当认定刘某与迪斯雅公司也存在合伙关系。由此，袁某、刘某和迪斯雅公司应共同对华鼎公司的债务承担连带清偿责任。

设立中公司经营行为的定性

设立中公司的经营行为一般属于设立公司的非必要行为。《公司法解释三》第4条对设立公司行为并未进行严格区分，但对于设立中公司自发起人签订发起协议到公司实体正式成立这一漫长过程中所为的行为，以行为目的为标准，可以划分为必要行为和非必要行为。非必要行为往往不以公司成立为目的，而是在公司成立前发起人为保有商业机会而与第三人进行的与成立后公司业务有关的交易行为。本案中，华鼎公司与泰福公司签订合同购买的酒类饮料为公司成立后的经营所需，该合同的签订并非以公司成立为目的，因此该经营行为应当认定为设立公司非必要行为。

公司设立失败时名义发起人的责任承担

名义发起人不能因借名行为免责。《公司法解释三》第1条对公司发起人的认定进行了明确的规定，发起人之间从本质上来说形成的是合伙关系，在公司设立失败后，发起人回溯到合伙状态，应当对公司设立行为产生的债务和费用承担连带清偿责任。而且鉴于名义发起人的身份已通过登记向社会进行了公示，即使有证据证明名义发起人未实际参与公司的治理，仅仅只是挂名，根据公示及外观主义的要求，也不能以名义发起人与实际发起人之间的借名行为对抗善意第三人。在上述案例中，虽然袁某提供了证据证明其为名义发起人，迪斯雅公司为实际发起人，刘某对此也予以认可。但袁某与迪斯雅公司的借名行为不能对抗善意的泰福公司，因此泰福公司仍可根据登记的外观向袁某主张权利，袁某也应对设立中公司的行为承担连带清偿责任。

公司设立失败时实际发起人的责任承担

实际发起人从本质上来说类似于隐名股东，是公司在设立过程中认缴出资，但并未在公司章程或工商登记中记载的隐名投资人。在公司设立失败的情形下，判定实际发起人是否承担责任主要应考虑以下两个因素：一是其他发起人是否知晓实际发起人的身份；二是设立公司行为是否为必要行为。在其他发起人均知晓实际发起人的身份的情况下，实际发起人应当与其他发起人共同对外承担责任。如果实际发起人的身份不为其他发起人所知晓，就需要根据设立公司行为是否为必要行为进行判断。若公司行为均为设立公司所必须，则应当由所有发起人承担连带责任，隐名发起人对于相应显名发起人的债务也应承担连带清偿责任。若设立公司行为为非必要行为，由于该行为并非设立公司所必需，对此隐名发起人很难知晓，让其对其他发起人所谓的无关公司设立的行为承担责任会加重隐名发起人的负担，有违公平。因此，在实际发起人的身份不为其他发起人所知晓的情况下，除非债权人有证据证明隐名发起人知晓该非必要行为且不持异议，否则隐名发起人对于设立公司非必要行为不承担责任，当然，若隐名发起人尚未履行出资义务的，则其应当在认缴出资的范围内对相应的显名发起人的连带债务承担补充清偿责任。

根据以上分析可知，法院的判决意见并无不当，袁某系华鼎公司的名义发起人，迪斯雅公司系实际发起人，另一发起人刘某也知晓袁某及迪斯雅公司的身份，在设立中的公司内部，迪斯雅公司作为实际发起人的身份是公开的。之后华鼎公司未能设立成功，刘某、袁某和迪斯雅公司之间仍然保持最初的合伙状态，因此，虽然华鼎公司的经营行为为非必要行为，公司设立过程中签订合同所产生的责任应当由发起人刘某、名义发起人袁某和实际发起人迪斯雅公司承担连带清偿责任。但在上述案例中，若刘某对迪斯雅公司实际发起人的身份并不知晓，那么，迪斯雅公司则有权以华鼎公司的上述经营行为并非设立公司的必要行为为由提出抗辩，并免于对华鼎公司的债务承担连带清偿责任。