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案情回顾:

小股东未滥用权利却要承担连带责任？

中科红叶公司章程载明，东方红叶公司、中科实业公司、中科企投资有限公司及王某作为公司股东，分别出资2200万元、700万元、300万元及1800万元。中科红叶公司因未在规定期限内接受企业年检，已于2003年10月13日被吊销营业执照，但却一直未依法组织清算。作为债权人的文盛公司向法院申请启动强制清算程序。2011年9月20日，北京二中院就申请人文盛公司与被申请人中科红叶公司强制清算一案，作出（2010）二中民特字第8935号民事裁定书，以中科红叶公司没有任何财产、账册及重要文件，无法进行清算为由，裁定终结清算程序。现文盛公司诉至法院，请求判令：中科实业公司、东方红叶公司就中科红叶公司对文盛公司所负的债务承担连带清偿责任。

股东究竟需履行组织清算的义务还是履行进行清算的义务？

法院认为，根据《公司法司法解释（二）》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，中科实业公司作为中科红叶公司的股东，系中科红叶公司的清算义务人，其持股比例虽然仅为14％，并非中科红叶公司的控股股东，但我国现行法律法规以及相关司法解释中并无有限公司小股东无需承担清算义务的除外条款。相反，有限公司的全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人，因此，无论中科实业公司所占的股权份额为多少，是否实际参与了公司的经营管理，在中科红叶公司被吊销营业执照后，其都有义务在法定期限内依法对公司进行清算。

相比于云南省昆明市中级人民法院（2011）昆民五终字第38号中，一审法院混淆了清算人与清算义务人，本案两审法院虽未直接区分二者概念，但显然是准确把握了清算义务人的概念，称中科实业公司属于清算义务人。我国公司法上清算人与清算义务人——二者并非同一概念。清算人也称清算组，是在公司清算过程中代替原公司的机关，对内执行清算义务，对外代表公司的机关。从实务角度，二者有以下不同：

首先，二者义务不同。清算组的义务可概括为对内执行清算义务，对外代表公司及注销公司登记。清算义务人的主要义务在于解散原因出现后，及时组织清算组，以便公司清算义务的展开。因而清算义务人先于清算组存在，清算组由清算义务人组织产生。

其次，二者的组成成员不同。清算组产生方式有意定与法院指定两种途径，因而成员范围也不限于公司内部人员。清算义务人的范围由法律规定。

最后，二者承担损害赔偿责任的适用法条不同。清算组责任主要适用公司法第189条第3款；司法解释二第11条第2款、第23条；清算义务人责任主要适用司法解释二第18条、第19条；民法总则第70条第3款。

显然，中科实业公司具有法定义务来组织清算组进行清算。至于是否属于清算组成员，则属于公司内部治理的范畴，而非由强行法进行规定。

矛盾始现：新法与旧司法解释的深层冲突

我们再来回顾案件，法院进一步认为，中科实业公司虽曾在2008年12月分别于《人民法院报》及《北京青年报》发布公告，要求与东方红叶公司、中科企投资公司、王某共同成立清算组对中科红叶公司进行清算，但上述行为仅能证明中科实业公司欲对中科红叶公司进行清算，而事实上清算程序并未启动，对中科红叶公司的清算并未进行，据此，不能认定中科实业公司依法履行了清算义务。因此，在中科红叶公司被吊销营业执照后，中科实业公司作为清算义务人，未在法定期限内对中科红叶公司进行清算，属于怠于履行法定的清算义务。中科实业公司怠于履行清算义务与中科红叶公司的财产、账册灭失，公司无法进行清算之间具有因果关系，中科实业公司应就中科红叶公司的债务承担连带清偿责任。

清算义务人之前一直只是学理上的概念，《公司法》对它未置一词。《公司法司法解释二》第18条从实质上界定了清算义务人的范围，明确将有限公司的全体股东包括在内。直到《民法总则》第70条，我国法律上终于出现了“清算义务人”的法律用语。然而，《民法总则》却造成了原有体系的冲突——该法第70条第2款规定：“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”执行机构为清算义务人在实践中并无争议，问题关键在于此处决策机构是否就等同于有限公司的股东会？答案是否定的。细看《民法总则》第三章营利法人一节与非营利法人一节，就会发现“决策机构”一词并未出现在以公司为原型的营利法人一节之中，而是出现在第三节之中。对于营利法人的股东会，民法总则称之为“权力机构”（第80条）。总则中的决策机构这一概念专有所指，其深层原因是我国非营利法人概念的极度扩张，将原属公法人的事业单位也纳入其下。

另外，《民法总则》第70条第2款的但书部分“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，并不包含司法解释。由此看来，有限公司股东被立法者有意地被排除出了清算义务人的范围。

本案裁判虽然生效于民法总则之前，但无论是当事人还是法官均注意到了由中小股东负组织清算义务带来的不利后果：法院在说理中尽量避免了这种不利后果。裁判法官除了基于实证法进行裁判之外，可能还考虑到了小股东虽然持股比例较小，但却属于法人股东，因而有能力组织清算组进行清算。同样地，使其负担连带赔偿责任，也未尝不妥。

从价值判断而言，《民法总则》的做法同样具有正当性。股东除了出资义务外，一般不负有其他义务。特别是在一些所有权与经营权出现分离的有限公司中，中小股东并不参与公司经营，甚至不熟悉公司的业务。如果严守有限公司是封闭的、具有高度人合性，这种逻辑上的僵化概念，将全体股东都定为清算义务人，无异于宣称全体股东之间互负信义义务，法律拟定全体股东对公司都有控制力。此外，在一些未成年人因继承、赠与等原因而成为股东时，如果法律在出资义务之外，更苛以组织、协助清算的义务，未及时组织或组织不善时亦将负连带赔偿责任，是极不妥当的。私法上对无行为能力人与限制行为能力人采取绝对保护的原则。具体而言，在侵权法领域采替代责任，使其避免进入未知的风险领域；在合同法领域采未成年人地位优先原则，即使是善意相对人，亦无权请求无、限制行为能力人履行义务，只能自担交易风险。清算义务人的组织义务之违反，却不以过错为构成要件，只要具备法定的地位就可能因此而负损害赔偿之责，对未成年股东而言不可谓不严苛。公司法领域对民法基本原理作如此重大修正，其正当性令人怀疑。

未成年股东难担组织清算的重任

本案判决生效于《民法总则》颁布之前，判令持股比例只有14%的中科实业公司承担连带责任，尚具有请求权基础上的正当性。然而，由于《民法总则》的出台，普通法与特别法、新的法律与旧的司法解释，对清算义务人的范围界定有了深层的冲突，如何进行协调就成了问题。目前妥当的做法是，有限公司的中小股东并不当然成为清算义务人。而控股股东由于负有信义义务，此时应当结合《公司法》第20条与《公司法司法解释二》，将其纳入清算义务人的范围。（作者单位：中国政法大学民商经济法学院）