作者：陶举富 北京市天同（重庆）律师事务所

一、优先受偿权，或称先取特权，乃属法定担保物权

建设工程价款优先受偿权之性质对行权路径影响甚巨，故欲探讨行权之合理路径，必先正确理解权利之性质。

建设工程价款优先受偿权属优先受偿权之一。优先受偿权，或称先取特权，指特定债权人基于法律规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。[1]当债权人就债务人之总财产优先受偿，称一般优先受偿权；当债权人仅就债务人之特定财产优先受偿，称特别优先受偿权。盖因承包人仅就建设工程款优先受偿，故建设工程价款优先受偿权乃特别优先受偿权。虽有人称其为“难以开垦的法律领地”[2]，拙文以为，无论一般优先受偿权，抑或特别优先受偿权，均属法定担保物权，理之如下：

（一）观立法之先例，优先受偿权属法定担保物权

罗马法及承继者称优先受偿权为先取特权。先取特权起源罗马法，后经法国、日本等国的民法承继，终成体系。法国民法典率先将其视为一项单独的担保物权，与抵押权一并列于第3编第18章；尔后日本民法典亦将其作为担保物权而列于第2编第8章。法国、日本民法典乃先取特权之集大成者，均明示其系法定担保物权，其合理性自不必说。

（二）探立法者之本意，建设工程价款优先受偿权本属法定担保物权

梁慧星先生作为《合同法》起草人之一曾撰文指出：1993年10月，立法机关委托包括笔者（梁慧星先生）在内的8位民法学者拟定的合同法立法方案，针对社会上严重存在的拖欠承包费问题，规定：“为保护承包人利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权。”据此，由12个单位的学者起草的合同法建议草案第三百零六条规定：“建设工程完工后，发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的，承包人对建设工程有法定抵押权。”由法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案(1995年10月试拟稿)也在第一百七十七条规定：“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权”。1996年5月27日至6月7日在北京西郊召开的合同法修改工作会议上，与会专家一致同意保留承包人法定抵押权。在后来的修改中，考虑到法律条文仅规定承包人享有法定抵押权，而该法定抵押权的内容、效力如何实现仍有待于解释，不如直接规定其内容、效力和实现方式，更有利于法律适用。因此，1997年5月14日的合同法征求意见稿采取了直接规定其内容、效力及实现方式的条文表述，其第一百六十一条规定：“建设工程完成后，建设人未按照约定支付价款的，承建人应当催告建设人支付价款，催告的期限不得少于两个月。建设人逾期不支付的，承建人可以与建设人协议将该工程折价，也可以将该工程依法拍卖。承建人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这是按照法定抵押权的内容所作的规定。1997年6月9日至18日在北京昌平召开的专家讨论会上，与会专家对本条未有任何异议。1998年7月10日至14日在北京通县召开的民法起草工作小组会议上，笔者（梁慧星先生）发言指出这一条即是“法定抵押权”时，亦未有任何人表示异议。可见，在这两次重要的专家会议上，对本条法定抵押权性质的认识未有分歧。[3]

由此可见，建设工程价款优先受偿权系法定抵押权乃立法者之本意，正式文本之所以未采法定抵押权之明确表述，是因为立法者从实务操作出发，将法定抵押权之抽象概念转而表述成具体的内容、效力和实现之方式。

（三）究其本质，建设工程价款优先受偿权具物权之特性，亦有担保物权之权利属性

建设工程价款优先受偿权具有法定性、优先性、支配性、排他性、追及性等物权特性。法定性表现在其设定与内容均由法律明定；优先性体现在其优于一般债权；支配性则在于承包人得依自己之意思，无须他人意思或行为介入对建设工程进行处分；排他性表现在其优先于其他担保物权；追及性表现在建设工程无论辗转入何人之手，承包人均可追及至物之所在行使担保物权的法律效力。除此之外，建设工程价款优先受偿权还具备从属性、不可分性、变价受偿性、物上代位性等担保物权的权利属性。

综上所述，建设工程价款优先受偿权系特殊优先受偿权，性属法定担保物权。权利性质兹事体大，行权路径必受其约束。正确认识权利性质，而后择适当之行权路径，权利方得实现，否则便成一纸空文。

二、建设工程价款优先受偿权之诉讼行权路径的裁判观察与法理分析

《合同法》286条明定承包人可择“申请法院依法拍卖建设工程，并就拍卖价款优先受偿”之路径行使建设工程价款优先受偿权，拙文称诉讼行权路径。

通过研习判例，五巡辖区各级法院已决案件中，从未有承包人直接申请法院依法拍卖建设工程，并就拍卖价款优先受偿之先例，而是向法院提请针对发包人的工程价款给付之诉，同时请求法院确认其对案涉建设工程享有优先受偿权。各级法院亦默认承包人此种行权路径，若承包人确享建设工程价款优先受偿权，法院亦予确认。承包人与法院之间似乎达成了此种行权路径的默契。该行权路径虽因背离《合同法》286条之本意而不正确，但仍有可谅解之余地，因《合同法》施行时，《物权法》尚未出台，尚未有对物之诉；《民事诉讼法》亦未设计实现担保物权之特别程序，故《合同法》286条规定的行权路径在实体上和程序上均存有障碍，不得不折衷施行。如梁慧星先生所言：法定抵押权人向法院申请，须提出证明法定抵押权存在及法定抵押权具备执行条件的证据。法院受理申请后，应当通知发包人。发包人就法定抵押权是否成立及是否符合执行条件提出异议的，应当终止执行程序，驳回承包人之申请。此种情形，应由承包人另外提起确认之诉，以确认法定抵押权之成立，待获得生效胜诉判决后，始能申请法院依法拍卖。[4]此种行权路径的错误之处在于：①建设工程价款优先受偿权本属法定担保物权，权利之产生及内容均由法律明定，而无需司法确认，法院确权与否并不产生承包人权利上的实质性影响；②法律规定承包人应在行权期限内行使权利而非确认权利，承包人若仅确认权利而怠于行使权利，反而有导致权利消灭之风险。

《物权法》颁布后，抵押权人可提请对物之诉，2012年修改后的《民事诉讼法》又设计了实现担保物权之特别程序，于此背景，建设工程价款优先受偿权的行权路径之法律障碍尽得消除，应回归正统，承包人应恪守《合同法》286条之规定行权。拙文以为，承包人以诉讼方式行使建设工程价款优先受偿权之正确路径为：

1.当承包人与发包人对工程价款金额无实质性争议的，承包人应优先选择实现担保物权特别程序行使建设工程价款优先受偿权。2012年修订的《民事诉讼法》首次规定了实现担保物权特别程序制度，该制度既是对《物权法》195条“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”之规定的程序安排，无形中也回应了《合同法》286条的操作路径。承包人与发包人之间对工程价款是否存在“实质性争议”对实现担保物权特别程序至关重要，直接决定了建设工程是否会被裁定准许拍卖、变卖。只有当承包人与发包人对工程价款金额无实质性争议的，承包人才有选择实现担保物权特别程序行使建设工程价款优先受偿权之可能。

2.当承包人与发包人对工程价款金额尚存实质性争议的，承包人应通过普通诉讼程序行使建设工程价款优先受偿权。承包人应提请工程价款给付之诉，在该诉中同时请求法院将建设工程拍卖并就拍卖价款优先受偿。承包人应改变在给付之诉中提请确认之诉的行权路径。法律规定了承包人6个月的行权期限，在该期限内，承包人应真正行权而非确权，若仅确权而不行权，才有导致权利消灭之弊。

三、建设工程价款优先受偿权之非诉行权路径的裁判观察与法理分析

除承包人以诉讼路径行使建设工程价款优先受偿权外，《合同法》286条还规定了非诉行权路径，即承包人得与发包人将建设工程协议折价，并就折价款优先受偿。以非诉方式行使担保物权并非《合同法》286条首创，1995年施行的《担保法》53条已明定抵押权人可通过非诉与诉讼两种路径行使抵押权，2007年施行的《物权法》195条亦重申抵押权人可采取非诉与诉讼两种方式行使抵押权，且《担保法》与《物权法》还规定了非诉路径与诉讼路径之衔接途径，只不过《物权法》将《担保法》已定对人之诉修改成对物之诉。然而以非诉路径行使约定担保物权并非常态，亦未形成从非诉路径转诉讼路径的有效判例，反而以非诉路径行使法定担保物权很常见，并形成了诸多的从非诉路径转诉讼路径的有效判例。这些判例对以非诉路径行使担保物权具有指导意义，如抵押权人在主债权诉讼时效内向抵押人发出了将抵押物折价或变卖，并就变卖价款优先受偿的意思表示，因各种原因最终未能顺利实现抵押权，但此时主债权的诉讼时效已过，抵押权人还能以诉讼方式行使抵押权吗？承包人选择正确的非诉行权方式是权利能否实现以及与诉讼路径能否有效衔接的关键。

五巡辖区各法院依《合同法》286条及《批复》，并结合审判经验，形成了诸多有价值的非诉行权路径的判例或指导意见，并可供约定抵押权的非诉行权及与诉讼衔接实践的参考。如重庆市高级人民法院民一庭出台了《关于当前民事审判疑难问题的解答》对此问题做了专门研究并认为：承包人在上述“六个月内”行使建设工程价款优先受偿权，并不以向人民法院提起诉讼为限；在该期限内，承包人向发包人提出请求或者发包人向承包人承认其享有建设工程价款优先受偿权，也应当认定承包人行使了该项权利。其他区域的法院虽未明文规定，但在审判实践中均认可承包人以非诉方式行使该权利。通过观察判例，拙文认为承包人选择正确的非诉行权方式十分重要，否则，承包人不仅不能行使权利，反而会丧失权利。[5]

实践中，承包人向发包人作出的行使建设工程价款优先受偿权的单方意思表示可谓五花八门，有的被法院认定为有效意思表示，有的未被认可。承包人行权的单方意思表示至少应包含“将建设工程折价”并“优先清偿工程价款”双重内容，缺乏任意一重的意思表示均不能认定为有效的的行权行为，但五巡辖区各法院更加倾向于考察承包人是否具有“优先清偿工程价款”的意思表示。

1.承包人以向发包人发出单方函告行使建设工程价款优先受偿权的方式为五巡辖区各法院所认可，此亦为最常见之方式。单方函告的名称通常有“《关于……的函》”“《工作联系单》”“《告知书》”“《通知书》”“《……的请求》”等。重庆市高院在重庆宝田地产（集团）有限公司与重庆市赛郎建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷【（2015）渝高法民终字第00506号判决】，四川绵阳中院在绵阳鸿源建筑安装有限公司与绵阳市安州区文化旅游发展有限责任公司建设工程合同纠纷【（2016）川0724民初1560号判决】，云南昆明中院在云南官房金属结构工程有限公司、云南瑞增农业发展有限公司建设工程施工合同纠纷【（2017）云民终352号】中均认可了此种行权方式。拙文认为，承包人向发包人发出书面函告，明确要求将建设工程折价，并就折价款优先受偿的行权路径是最正确的方式，但承包人应保证发包人能收悉函告。

2.承包人向发包人的破产管理人申报债权并主张优先受偿权。重庆市大足区法院在重庆市博海建设工程（集团）有限公司与重庆振雄实业有限责任公司普通破产债权确认纠纷【（2016）渝0111民初943号】中认可了此种行权方式。拙文认为，当发包人进入破产程序时，破产管理人系破产人的法定代理人，承包人除向管理人行使权利外别无他法，故此种行权路径是正确的。

3.发包人主动承诺承包人享有建设工程价款优先受偿权。在五巡辖区各法院中，唯重庆市法院认可此方式。重庆市高级人民法院民一庭在《关于当前民事审判疑难问题的解答》17条明确认可了此种方式，尔后重庆市綦江区人民法院秉承17条之精神，裁判了张翼与重庆立立房地产开发有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷【（2016）渝0110民初4689号】。拙文认为，当发包人主动承诺承包人可行使建设工程价款优先受偿权后，承包人再无向发包人主张权利之必要。

值得说明的是，重庆市万州区法院在刘远清,熊军与重庆市清江实业（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷【（2015）万法民初字第10984号判决书】中创设了承包人“以报警的方式”行使权利。拙文认为，依《合同法》286条之规定，承包人应向发包人本人或其有权代理人、或者通过人民法院行使权利，但未规定可向公安机关行使权利，盖因承包人行权对象有误，故此路径并不可取。此外，在建设工程施工合同纠纷中，承包人通过占有建筑物而逼迫发包人支付价款之情形并不鲜见。就此占有行为能否达到行权之法律效果，重庆市第二中级人民法院在重庆恒通建设（集团）有限公司一分公司与陈忠琼,吴波，重庆恒通建设（集团）有限公司等侵权责任纠纷【（2013）渝二中法民终字第01300号判决书】中认为：即使优先受偿权成立，权利人也不能通过占有建设工程的方式进行自力救济，因此，上诉人关于享有优先受偿权，可以占有并处分讼争房屋的主张不能成立，更不能以此对抗被上诉人。拙文以为，从承包人占有建设工程之行为，并不能推断其要求行使建设工程价款优先受偿权之意，且占有行为与行权行为之差别亦属显然，二者无逻辑联系之必然，况行使该权利须有明确之意思表示，仅占有行为尚不能取代意思表示，故此种行权路径亦不可取。

四、结语

前已言之，建设工程价款优先受偿权系法定担保物权，且分属法定抵押权，承包人即抵押权人，发包人即抵押人，建设工程系抵押物。承包人惟以抵押权人之身份严格遵照《物权法》十五章及十六章之规定行使该权利，方符法规；法院亦需置承包人于抵押权人之地位，裁判方合法意。值得注意的是，《物权法》规定担保物权存续的期间为主债权的诉讼时效期间，而建设工程价款优先受偿权仅为6个月，姑且不论6个月期限合理与否，承包人及时行权方是上策。

注释：

[1]崔建远 : 《我国物权法应选取的结构原则 》，载《法制与社会发展 》1995 年第3期 ，第28页。

[2][英]D.R.Thomas: Martine Lien Stevens ＆ Sons Limited,London, 1980.

[3]梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用 》，载中国民商法律网，2001年1月4日。

[4]梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用 》，载中国民商法律网，2001年1月4日。

[5]重庆市高级人民法院民一庭：《关于当前民事审判疑难问题的解答》第17条，2014年。