整理：法学学术前沿

电梯劝烟案争论继续发酵

郑州中院以一审适用法律错误为由撤销了原审，赢得了全社会广泛赞誉。但与此同时，华东师范大学吴泽勇教授首先指出其程序上的可能不妥之外。接着北大刘哲玮教授发表了结论颇为不同的观点，由此形成了专业性的学术争鸣。而后又经吴老师对刘老师的回应互动，将这事的专业性分析更加深入地推进了一步。而清华陈杭平教授紧接着对两位老师展开论战，这轮争论在民诉法学界甚至整个法学界达到了高潮。三位老师都从不同角度进行了深入的切磋和争鸣，中国人民大学法学院张志铭教授评论为这事堪称学术讨论的楷模。这次争鸣事件，极大地促进了专业与大众、理论与实务之间的深入互动，赢得了良好的效果，不失为中国法学界2018年的一个良好的开端。此外，值得一提的是，这次热点事件完全由两家自媒体平台“法学学术前沿”和“中国法律评论”微信公众号协助完成，在某种程度上也标志着自媒体参与法治热点事件专业性讨论的成熟，法治自媒体时代的特征逐渐明显。

然后，争论并没有就此停止，在吴泽勇教授昨天发表其最后一次回应之后，似乎争论还越来越大、讨论的问题越来越多、深度也越来越大。尤其是在朋友圈的这场争论，似乎完全没有停止。把在小编阅读范围可及的范围内的朋友圈争论整理于此，以飨读者：

Q

场景一：张志铭教授的朋友圈下：

张志铭教授在转发吴泽勇老师的《揭开“社会公共利益”的面纱》微信文章时发问：

高铁上的思考，请教泽勇教授等各位才俊：

1.在电梯中劝阻抽烟是维护“社会公共利益”的行为，针对此提出人身侵权诉讼，虽然不属于“社会公共利益”之诉，但属于诉讼标的直接牵涉“社会公共利益”之诉；

2.考察法院能否适用社会公共利益的出发点是，它能否构成限制被告杨某作出不利于“社会公众利益”实现的处分权的充分理由。

3.“社会公共利益”不是修辞，是真实的存在，本案生成的程序法裁判规则是：如果一审判决出现错误，并且因疏忽对社会公共利益的考虑而导致社会舆论的普遍不满，二审法院可以超出当事人请求范围进行裁判

4.在否定原告赔偿诉求正当性的前提下，如果15000元属于被告自愿“补偿”原告方，二审法院应该予以支持。

吴泽勇老师

对此，吴老师首先回应：

谢谢张老师的关注和参与

我们的分歧可能主要在于第一点，也就是对诉讼标的影响社会公共利益的判断标准不尽相同。我理解的情形主要是当事人争执的对象本身就包含了公共利益。比如环境诉讼中，原告起诉被告请求后者赔偿损失并且停止排放，一审错判，只让被告承担了较低的责任（比如仅仅是金钱补偿）。这种情况下，二审如果发现被告应该承担更多责任，那么即使原告没有上诉（被告上诉了），二审也可以直接改判，让被告承担更多责任（比如同时停止排放）。因为这类案件里，被告应该承担更多责任这件事，是原告不能独自处分的。相较而言，电梯劝烟按中的诉讼标的只是田某某请求杨某赔偿一定数额的金钱，这个请求本身并不包含公共利益。无论田某某胜诉还是败诉，只要法院判决正确，也都很难认为会影响到公共利益。

当然，其中的核心问题我也有意识到，那就是一审判决后造成的影响，以及如果二审不改判的可能影响，算不算违背公共利益？这个问题其实非常纠结，主要从实际效果来判断，说这就是社会公共利益好像也能成立。我的担心主要是，这么判会不会让法院在其他焦点案件中更容易受制于舆论，而不是坚持法律自身的逻辑。所以对于杭平的分析，我其实谈不上批评，只是表达了另一种关切而已。

陈杭平老师

这时，陈杭平教授在张老师的微信下给吴泽勇老师评论道：

其实我们的用意是一样的。我一再强调本案的程序操作是个个例。对法院来说，实体判例怎么宣传鼓吹都行，但别把程序操作当作模范。只是，我们这么一番闹腾，不知是杞人忧天，还是帮了倒忙……

吴泽勇老师

吴老师给杭平老师回到：

从法官群体得到的反馈（来看），多数比较积极，所以应该不会是帮倒忙

张志铭老师

这时，张老师又与杭平老师互动了起来：

本案是个例，但其程序操作不应是也不是个例我的看法：一审有错，错在疏忽“社会公共利益”；二审不当，不当在没有在兼顾尊重当事人权益的意义上简单地强调了“社会公共利益”

陈杭平老师

张老师提出了一种新的视角，超越了泽勇和我执念的构成或不构成社会公共利益。

张志铭老师

从实质意义上讲：本案要否定的是无视“社会公共利益”判决被告补偿原告。其他属于合法适当的程序处置问题。是这样吗？

陈杭平老师

怎么有种被您套进去了的感觉

张志铭老师

终了还是被杭平识别揭穿了

吴泽勇老师

我的经验是：但凡涉及逻辑思辨问题，最好避免跟张老师争论

……

Q

场景二：陈杭平教授的朋友圈

吴泽勇老师《揭开“社会公共利益”的面纱》一文的副标题就是答陈杭平教授，陈老师自然避不开要以某种方式回应一下。这一回应，在陈老师的朋友圈引起了不少的讨论：

陈杭平老师

陈老师首先自己评论道：

天下武功，唯快不破。高挂免战牌，以免被快刀砍得遍体鳞伤。

不过，仍然坚持基本立场：本案实体判决或可彰显，但程序操作只具有个案意义，很难成为一种模范。

有一点也许值得思考：在rule和discretion之间，我们似乎总对规则抱有某种迷之眷恋，而对裁量深恶痛绝。“社会公共利益”这类的概念本身就给裁量预留了相当大的空间。非要诉诸“事先存在的既定标准”，这还叫裁量吗？而裁量的规范性，主要体现在对“裁量权滥用”（abuse of discretion）的界定和规制上，是一种事后地从外延加以识别的规范，并非如泽勇教授暗示的那样，是一种事先的、实在的规范。

吴泽勇老师

对此，吴老师首先评论道：

这个分析我也是同事的。事先可以去掉。

其实一度是去掉了的，后来处于简化考虑，又把那句删了。其实观点现在已经不是那么重要了，我说那么多，唯一目的就是想让大家意识到法院在这个案件中面对的巨大舆论压力，并且希望下一次面对这种压力时，法院能更有底气一点。

陈杭平教授回复道：

你指出本案可能存在的瑕疵，而意在将来；我指出本案勉强可以接受，但只是个特殊个案，将来不易仿效。殊途同归[握手]

以下是陈老师的朋友圈下，法学界各老师的评论：

中国政法大学

雷磊教授

我想吴教授是想通过教义学类型化使之变成弱裁量，而非如他的表述所说成为既定标准（规则）。讨论中涉及后果考量的方法，老兄和他显然是在不同层面理解“后果”的，现今法理学界的讨论并没有很好地予以澄清（如他引用的杨知文兄的文章），回头有机会讨论一下哈。另，怎么听你的意思是说他像田伯光。

陈杭平老师

确实有点不在一个层面上，但更多的是视角的差别吧？法理上真懂得不多，需要磊兄扶贫。

中国法学会研究部主任

李仕春教授

并非什么事情都可以通过整齐划一的规范作出明确规定的，不能因为对司法机关或法官的不信任，试图取消法官的裁量权，这既做不到，也违背司法规律。对社会公共利益的判断尤其如此。赞成杭平的这个观点。

陈杭平老师

谢谢李老师的肯定！司法权滥用应该警惕，但不能预设法官就是恶的、差的，而禁止司法裁量权的存在和适用。

浙江省高院

章恒筑庭长

法官要把案子办出去，学者要把文章写出去。文章可以写一万年，案子一般最多办一年，否则审管办找你麻烦了。学者倾向于把简单的事情复杂化，越复杂可以写的文章越多，所谓为学日益，为道益损。法官的工作则是把复杂的事情简单化，再复杂的案件，都要有一个唯一正确解，如果没有，也要假定有一个唯一正确解，都要归结为本院判决如下。作为职业共同体成员，法官和学者应该互相借鉴和交流，但法官不要尝试去做什么学者（不太赞成学者式法官的提法），学者也未必能够做一个好的法官。法官和学者就像两条平行线，可以脉脉含情也可以怒目相视却永远不会相交。对法官而言，要重视学者的观点，在一定意义上说学者的观点给法官的裁判提供了一种深刻的偏见（是诠释学意义上不带贬义，类似于海德格尔所说的前见），因为深刻，必须重视，因为是偏见，又不能照单全收。胡说一通，请教授们指正。

吴泽勇老师

其实德国也是一样，就一个问题可能学术通说与实务做法长期并行。

章庭长

章庭长回应：

泽勇：我觉得只要大家能交流起来，有分歧，不一致都是小事。话语体系的趋同才是最最关键的。

Q

场景三：杨知文老师的朋友圈

华东政法大学科研院副教授杨知文老师在转发吴老师的文章时也进行了评论，并跟吴老师进行了交流：

发现吴老师在文中第四部分提到我，还称教授，吓我一跳，我实在不敢当啊。在有幸参与讨论中，是吴老师对我启发很大!

吴泽勇老师

吴老师的回答是：

这个说法的确受教于知文。还有社会公共利益作为修辞，也是跟你学的。

杨知文老师

一番寒暄之后，接着知文教授就跟吴老师进行了深入讨论：

吴老师，我总觉得，生态环境、公共场合不吸烟这种公共利益本身没成为该案实质内容，是二审在基于因果关系认定而进行法律适用之后又找来的说辞，用于回应一审后的舆论关注。如果说该案公共利益成为实质标的，那么，良好的生态环境、公共场合禁止吸烟是公共利益，二审判决论证的是支持维护该公共利益的行为，即公民有权制止侵害公共利益的行为。当然，“公民有权制止侵害公共利益的行为”这个本身也是社会公共利益，而不是说二审维护的是良好生态环境、公共场合禁止吸烟这种公共利益。当然，二审法院也这样主张了，说根据郑州市有关规定公民有权制止公共场合吸烟。所以，我以为，此案的维护的公共利益，准确说是公民有权维护公共利益这种公共利益。公共利益在本案确实真实存在，但看法院如何主张，主张的哪种就决定了是修辞还是真实吧。

张老师说一审判决造成的影响二审要考虑，其也是公共利益，那二审应该考虑的是影响公民以后还敢不敢劝烟这种公共利益。正如我理解的吴老师的意思，只要法院法律适用正确很难影响公共场合不该吸烟这种公共利益本身。一审影响的是公民还敢不敢在公共场合制止吸烟。

我刚才的意思就是，判决要导向支持公民在公共场合劝烟，这不等于公共场合控烟这个利益本身，除非主张前者自身也是一种公共利益，不然就是把判决导向需求等同于公共利益。

吴泽勇老师

主要还是错误判决的影响。如果判决正确，就算劝阻人败诉，可能也不能迁就舆论。本案的复杂就在于判决错误和社会影响这些因素纠缠在了一起，很难截然分开。

杨知文老师

另附一段杨老师跟吴老师之前的讨论：

上次和吴老师讨论时我提过规则功利主义，就是说判决对某个理由的追求，即便是功利性的也应该是规范性后果取向的，如包括对公共利益和据其进行的后果评价等都要符合可被一般化的要求，即不能仅迁就于个案本身，就算没有事先标准，也要有在类案中可以反复适用的正当性。吴老师在文中提出的下面主张我讨论后果裁判时也主张过，即“有没有违背社会公共利益，应该有一个事先存在的既定标准，而不是视判决效果如何再来定夺。如果那样，大概离舆论裁判也就不远了。另一方面，这个标准应当能在类案中反复使用，而不是案情稍微变化，就完全没有正当性了。”通过与吴老师讨论，我把讲座时没说明白的一个观点算是又说了一遍。

吴泽勇老师

对的，这几句话我是后来加上的。就是你说的，规范取向。这一点被许多法理学者忽略了。他们强调法官作为立法者的功能，但实际上没有想到，法官作出的决断如何才能具备“法”的特征。

郑州劝阻吸烟案的实务分析：回到事实和法典法条

作者：刘加良，山东大学法学院副教授，法学博士。

来源：法律博客

对二审判决的结果和说理，我无法都给好评。

本文中的一审判决是指郑州市金水区人民法院作出的（2017）豫0105民初14525号判决书，二审判决是指郑州市中级人民法院作出的（2017）豫01民终14848号判决书。

1.一审判决适用法律错误，不是二审法院予以改判的唯一理由。

一审判决的实体法依据是《侵权责任法》第24条，该条的适用前提是“行为与损害结果之间有法律上的因果关系，且受害人和行为人对损害的发生都没有过错”。一审法院认定“劝阻者杨某的行为与死者段某的死亡之间并无必然的因果关系”，却适用《侵权责任法》第24条作出裁判，属于十分明显的法律适用错误。故，二审法院有权力也有责任根据《民事诉讼法》第170条第1款第2项予以改判。

二审判决近万字，其篇幅是一审判决的两倍多。二审判决的篇幅之所以如此之大，主要原因有两个：（1）二审法院依申请调取了警方制作的六份询问笔录，而这一申请在一审中未获准许。（2）二审判决详细描述了电梯间内监控视频、单元门口监控视频和物业办公室门口监控视频的显示内容。二审法院查明，“案涉三段监控视频，均只有影像，没有声音”。相比之下，二审法院查明事实的努力远多于一审法院（背后的原因很难精准地分析），一审判决在事实认定方面可以被评价为“认定基本事实不清”，二审法院由此也就可获得根据《民事诉讼法》第170条第1款第3项予以改判的选项。

二审法院对事实的查明并非完美无瑕。假如笔者是承办法官，因为监控视频没有声音，我会让杨某就“在负一层走出电梯间，再返回”的原因作出合理解释，并会对杨某陈述所称的“下楼是为取快递”这一细节进行核实，进而对杨某在电梯间内的劝阻是否超出必要的限度作出判断。

2.不利于上诉人的二审判决是对上诉请求的妥当回应，二审判决对处分原则不是背离、而是捍卫。

处分原则的基本要义是“判如所请”，即判决的事项和当事人请求的事项要保持一致。诉而未判和判而未诉，都是对处分原则的严重背离，都应当旗帜鲜明地被给予否定性评价。

从本案的起诉请求看，一审原告主张的是过错侵权损害赔偿，而不是无过错损害补偿；一审的诉讼请求不存在主位请求和预备请求的合并。一审法院作出无过错损害补偿的判决，超越或远离了一审原告的维权意志，属于典型的“判非所请”。这种“判非所请”的做法在实践中并非少见，背后多是有一次性解决纠纷的考量。

“撤销原判，判决支持上诉人的全部诉讼请求”的上诉请求表明，一审原告对过错侵权损害赔偿的主张并未改变，其对一审法院的“好意”之举并不领情。根据《民事诉讼法》第168条，民事案件的二审实行有限审查，二审法院应当对上诉请求作出回应，并纠正一审法院违反处分原则的错误做法。简而言之，在笔者看来，二审法院的处理是依《民事诉讼法》第168条进行的有限审查，而不是依《民诉法解释》第323条第2款作出的扩大审查或无限审查；二审判决把《民诉法解释》第323条第2款列为改判的依据，属于狗尾续貂，轻易地引发了有关社会公共利益应如何界定的争论。

二审程序和一审程序的功能存在差异性，二审程序承担着审级监督的功能，其不仅要解决当事人之间的民事争议，更要对一审裁判的合法性及合理性作出评价。一审判决完美无瑕和瑕不掩瑜时，二审法院要判决维持；一审判决存在重大瑕疵时，二审法院要改判或裁定撤销。一审判决承担1.5万元补偿责任的杨某没有上诉，可能是因为服判息诉，也可能有息诉不服判的无奈考量，杨某上诉答辩称“段某的子女对其进行殴打，逼迫其下跪道歉，后被起诉，承受了巨大的心理压力”，这可说明杨某的不上诉行为不能被视为其对权利的自愿且自主的处分。而法院对当事人之处分行为的尊重和处分原则对法院裁判的硬约束，都应以处分行为的自愿且自主为必要条件。所以，杨某的不上诉行为不能成为二审法院作出对其更为有利之判决的障碍。

3.关于民诉学界的既有讨论

既有讨论的重点在中后段被引向了如何理解《民诉法解释》第323条第2款中的“社会公共利益”，这点令我有些惊讶。公共利益如何界定，是个世界性难题，也是个多学科难题。在我国的当下语境中，公共利益、社会公共利益和国家利益三个概念之间的关系与外延确定，可能是谁也无法进行有效阐释的选题。单就民诉法典和指导性案例中的“社会公共利益”，也很难做出统一的解释。就质量并非上乘的《民诉法解释》某一条文中的“社会公共利益”进行界定，需要勇气、技术、方法，也需要（或更需要）生活经验和实务经历。

补：在泽勇兄针对二审判决的首篇文章在微信群进行小范围分享的当晚，我即与他进行私聊交流，但均未说服对方，此文的内容即是当晚讨论时我的主要观点。当哲玮兄的文章在微信圈广为传播时，我接到了北大社李铎兄的电话，问我能否从实务角度谈谈对这个案子的看法，当时我只简单地说了自己的观点，后来好友慷慨地提供了一审判决和二审判决。时至今日，我写就此文，敬请指正。

以下张家勇教授的文章则从实体法的角度展开了讨论

近几日最引人瞩目的法律专业讨论似乎莫过于郑州中院就“电梯劝阻吸烟案”的二审判决了。与民诉法学者热烈的讨论相比，民法学者显得有些矜持。其主要原因或许是，一审法院适用《侵权责任法》第24条错误无可置疑，实体法上无需多言，只能把问题留给民诉法学者去争论。其实，民法问题往往要在诉讼环境下展开，所以有时候不能绕开民诉问题谈论民法问题；反之，民诉问题也绕不开民法实体问题（后文会有提及）。本人一开始就对本案颇感兴趣，也私下跟吴泽勇教授有过沟通，后来又关注了几篇颇值关注的网络推文，忍不住便想也写点文字。

本文试图从实体与程序及司法裁判三个角度对该案作全方位检视，并对现有几篇民诉法网文所提观点谈谈自己的看法（总体上跟泽勇教授一致）。但需声明者，本文作为网文，虽不坚持学术论文写作的规范性和主题的鲜明性，但将遵守法律论证的严格性，毕竟，这种论证的严格性对于推进相关专业讨论是绝对必要的。

一、“劝阻吸烟案”中的侵权法问题

就本人阅读所及，“劝阻吸烟案”二审判决就一审判决错误适用《侵权责任法》第24条（以下简称“公平责任规定”）的认定，在法律专业人士中得到了一致赞同，也正因为二审判决在这个问题上鲜明且价值取向适当的处理，使该案赢得了普遍赞誉。这种赞誉是以前引规定被一再滥用或误用所引致的不满为背景的，因此，如果欲使该案二审判决就此在法律适用上有所贡献，就不能不对该条的法律适用本身加以审视。

“公平责任规定”最受诟病者在于，其滥用或误用会造成基于过错和无过错规定（尤其是危险责任）所建构的侵权责任归责体系被完全破坏。无过错责任规定因以特别规定予以表现，不论是否妥当，尚仅关乎所规定的特定适用情形。与之不同，“公平责任规定”至少在文义上不限于特定情形，而构成过错责任与无过错责任的对立范畴，所以，逻辑上会导致以“公平责任规定”否定“过错责任和无过错责任规定”的效果。由于过错责任和无过错责任规定是侵权法归责体系的两根支柱，这种一般性的对立引起理论上的警惕与反对自属当然。为了避免这种一般性对立引致的问题，最佳的解决之道是将“公平责任规定”限于特定的甚至可以说极为例外的情形，使之对侵权责任归责体系的破坏最小化。从比较法看，“公平责任规定”主要是作为过错责任之例外规范而存在，也就是说，通常仅在满足侵权责任其他构成要件（致害行为、损害后果与因果关系）的前提下，由于特殊原因（责任或过错能力之欠缺）而被排除责任者，根据衡平考虑而使之就其造成的损害承担赔偿义务。我国“公平责任规定”以双方都没有过错为适用前提，从而与无过错规定一样构成过错侵权的例外规定。

“公平责任规定”被滥用或误用的症结在于：它仅规定“根据实际情况，由双方分担损失”（责任效果规范），对于分担的前提却仅作消极提示，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”（责任构成规范）。为此，必须在该条适用上重建除消极要件外的积极构成要件。民法学界除少数观点仍坚持过错责任、无过错责任与公平责任三元归责体系外，有力说则否定“公平责任”的归责原则地位，仅将其作为特殊的损失分担规定。不过，后者并没有根本解决问题，因为其仍需明确分担损失的具体条件。

在笔者看来，重构“公平责任规定”积极条件的规范基础仍须就该条本身文义寻求，即“根据实际情况”。所以，理论及司法裁判必须在妥当的价值判断指引下，将“实际情况”具体化或类型化。就此，以下两个关键问题是特别需要明确的：

其一、致害行为的违法性问题。从我国现行侵权法的规定看，理论上一般认为，过错侵权需要满足违法性要求，尤其是客观/结果意义上的违法性。我国民法理论上一直有违法性与过错是否区分的不同看法，但没有争议的是，违法性在抽象意义上是指对整体法秩序的违反，而过错则是对具体权益侵害后果的不注意或加害意思。故而，就过错侵权而言，若行为本身是合法的，就无需再作过错（狭义）判断。

结合“劝阻吸烟案”来看，有观点认为，由于该案被告杨某劝阻吸烟行为并非违法，所以，不存在适用公平责任适用的前提。其潜台词有二：一是违法性是适用公平责任的前提；二是违法性认定为因果关系认定之前提，仅在满足违法性要件后才需进一步检讨因果关系。就后者而论，其将因果关系看作是违法行为与损害之间的因果关系，与理论上一般认为因果关系系致害行为/事件与侵害后果的引起与被引起关系相违，故不足采。就前者，则需作进一步讨论。

从“公平责任”为“过错责任”之例外来看，由于“过错责任”认定中违法性是否被过错所包含，理论上存在不同认识，所以，根据“公平责任规定”的消极规定无法就此得出明确的结论：如果包含（广义过错），公平责任将排除违法性问题，即公平责任无需满足行为违法的要求；如果不包含（狭义过错），公平责任则不排除违法性，也即公平责任仍须满足行为违法要件。同时，由于“公平责任规定”亦构成“无过错责任规定”之相对范畴，而无过错责任通常不要求违法性，所以，纯从逻辑上看，无法得出“公平责任规定”是否要求满足行为违法要求。

据此，从《侵权责任法》第24条规定看，是否要求满足行为违法性要求并不明确。因此，从文义解释上看，最为确定的解释结论是，该条规定既可适用于行为人行为违法而无过错的情形（在采客观/结果违法概念时尤其如此），也可以适用于行为合法的情形。果如此，在没有权威结论之前（本人主张区分类型分别处理，不赘），意图通过行为违法性之有无否定“公平责任规定”之适用，并无坚强的理由。

其二、致害行为的因果关系。鉴于公平责任仅在归责基础上构成“过错责任”的例外，故仍需满足侵权责任一般事实构成要件，即致害原因、权益侵害与因果关系。理论通说认为，因果关系的判断区分为“条件关系”与“相当关系”两个阶段。有观点认为，“公平责任”的适用仅要求满足事实因果关系，也就是“条件关系”，无需满足法律因果关系，也就是“相当关系”。从法律规定来看，这种观点并无法律依据（当然，法律上根本就没有因果关系的判定标准规定）。理论上，“相当因果关系说”之所以成为主流学说（对该说的批评就目前看尚不足以达到否定该说的程度），其关键在于限制可能发生的过于宽泛的责任，避免过度限制行为人的行为自由。由于公平责任本属侵权责任一般原则之例外，如果在因果关系上采“条件说”而否定“相当性”，无疑将根本动摇侵权责任的价值体系。因此，在欠缺更强理由的情况下，适用公平责任显然应采纳与过错责任相同的事实构成要件（“公平责任规定”仅以“公平”替代“过错”即为依据，其排除受害人过错，甚至在要件上更有强化倾向）。准此以观，“劝阻吸烟案”有关“公平责任规定”适用法律妥当与否的关键在于，被告杨某“劝阻吸烟行为”与段某的死亡之间是否存在相当因果关系。就本案判决认定的情况来看，被告杨某劝阻吸烟与争执行为程度与方式较为温和，持续时间较短（大约五分钟），而电梯内不应吸烟近乎常识（实际上有地方明文规定），在吸烟行为遭受温和质疑时诚恳接受批评应属社会一般交往规范（伦理规范），因此，杨某劝阻吸烟行为在通常情况下不足以引发他人情绪极大波动而造成心脏病发作致猝死，因果关系方面不满足相当性要求。

综上，本案一审判决的错误在于，一方面认为劝阻吸烟行为与段某死亡无“必然因果关系”（在实践中基本可以理解为“相当因果关系”），他方面又适用“公平责任规定”要求被告杨某分担损失。二审判决认定，“杨某对段某某在电梯间吸烟予以劝阻的行为与段某某死亡结果不存在法律上的因果关系，杨某不存在过错，不应承担侵权责任”，无疑是非常正确的。当然，我们必须看到，一审判决的错误真正的根源仍在“公平责任规定”本身的不足，即未就其适用条件作更加明确的指引，本案二审判决通过明确该规定适用的积极要件，对未来类似判决能够发挥重要的指引效果。

二、“劝阻吸烟案”中的民诉法问题

“劝阻吸烟案”二审判决涉及的最大争议在于，二审法院是否能够超出上诉请求的范围驳回上诉人在一审中已经获得的利益？就此问题，学者归纳为三个方面：一是现行法是否存在“禁止上诉不利变更原则”之规定？二是上诉不利变更是否违反处分原则？三是本案是否满足《民诉法解释》第323条第2款例外规定之适用条件？

刘哲玮教授认为，“禁止上诉不利变更原则”在我国既无适用空间，也无适用必要。”（刘哲玮：《劝阻吸烟案二审判决的诉讼技术分析》，以下径称“刘文”）就此，郝振江教授则认为，禁止上诉不利变更原则确立的依据是民诉法第13条及第168条，尤其是后者。（郝振江：《我国法下是否存在禁止不利益变更原则？》）这个看法得到陈杭平教授的赞同，认为“禁止不利变更原则”已在微弱意义上内含于民诉法第168条确立的“上诉请求拘束原则”中。（陈杭平：《再评“电梯劝阻吸烟案”二审判决——返回法规范本身》，下称“陈文”）吴泽勇教授则认为，“禁止上诉不利变更原则”已经被民诉法第13条规定的处分原则、第168条规定的上诉审理范围限制原则吸收了，所以，没有必要专作强调（吴泽勇：《关于电梯劝烟案二审判决的回应与补充——答哲玮教授等》，下称“吴文2”）。

本文认为，从规范本身看，现行法的确没有“禁止上诉不利变更原则”之直接规定，但经由民诉法第13条规定的“处分原则”可以推导出该效果，第168条亦间接包含该效果，因此，本案适用“禁止上诉不利变更”仍属于法有据。以下结合本案，就此稍作阐述：

（一）二审判决违反民诉法第168条“上诉请求拘束规则”吗？

民诉法第168条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”该规定实际包含两个方面：积极方面，二审法院应当对上诉请求涉及的事实和法律进行审查；消极方面，二审法院不应当对上诉请求不涉及的事实和法律进行审查。虽然这看上去有点重复，但是，当一审涉及多项诉讼请求，且各项请求涉及的事实与法律不同时，消极方面就具有独特的规范价值，从而不会构成对积极方面的重复。

何谓“上诉请求”？它是指诉讼当事人因不服一审判决或裁定，在上诉期内以书状方式向二审法院提出的诉讼请求（参见民诉法第164条及第165条第1句）。因民诉法第165条第2句明确将上诉的“请求”和“理由”对称，因此， “上诉请求”应指请求二审法院变更一审裁决结论的实体请求，如“撤销原判，改判**”；“理由”则指上诉请求所依据的事实和法律。据此，民诉法第168条所谓“上诉请求拘束原则”是指二审法院仅能就上诉请求相关的事实和法律问题进行审查，而不能对上诉请求未涉及的事实和法律进行审查。由于“禁止上诉不利变更”涉及的是实体权益（经由一审确认），并不涉及与上诉请求相关的事实与法律审查范围，所以，仅在禁止上诉审查范围超越上诉请求所涉事实与法律范围的意义上，“上诉请求拘束规则”才间接含有“禁止上诉不利变更”的效果。

“刘文”认为，一审原告的上诉请求涉及“主位请求”（过错侵权赔偿请求权）与备位请求（公平责任分担请求权），按照“预备合并之诉”原理，二审法院应当对主位请求与备位请求同时加以审理（“吴文2”认为，应当禁止当事人选择其一提起诉讼，故主位请求和备位请求必须合并）。 “陈文”就此恰当地指出，“刘文”“以诉讼标的（实体请求权）来理解、界定上诉请求的范围，似乎有混淆一审与二审程序之区别的嫌疑”，可谓切中肯綮了！本案中，由于上诉人田某要求改判，支持其一审全部诉讼请求，该请求涉及的当然是一审请求的全部事实与法律问题。“刘文”辗转借助“预备合并之诉”想要扩大二审审理的范围，实际上完全没有必要。

需要附带说明的是，尽管在涉及“请求权竞合”时，法院往往要求当事人明确其诉讼请求所依据的法律规定，但在许多案件中，审理法院对案件的裁判并不总是受制于当事人选择之法律依据的约束。虽然这个问题尚存很多争议未决，但如本案当事人请求过错侵权赔偿，法院在认定不构成过错侵权时转而适用公平责任，或者当事人要求违约赔偿，法院以缔约过失判赔判决赔偿的情况较为常见。因此，仅仅因为本案上诉人在上诉中并未提出“备位请求”，进而认定二审法院不能就一审判决适用公平责任的裁决进行审查，显然是不妥当的，至少理由是不充分的。

如果上面的分析是正确的，从民诉法第168条有关“上诉请求拘束原则”的规定就得不出本案二审法院应受“禁止上诉不利变更”的约束，不得驳回上诉人田某一审全部诉讼请求的结论。

（二）二审判决违反民诉法第13条第2款“处分原则”吗？

民诉法第13条第2款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”其典型表现在诉讼请求只能因当事人行使诉权而启动，诉讼请求的范围由当事人决定，原告可以放弃已经提出的诉讼请求，被告可以承认原告的诉讼请求，等等。（张卫平：《民事诉讼法》，2016，页47。）处分原则意味着，在法律范围内，当事人可以自由处分自己的民事权益，法院不得因当事人的处分结果与真实的法律状况不一致而加以干预。简单说，即使原告的主张无法律根据，如果被告自愿接受，法院原则上也不得加以干预。因此，民事诉讼中涉及民事权利的处分原则，实际上是实体法上民事权利的处分权能在诉讼中的投射而已。实体法上对处分权能的限制，乃是处分行为的一般约束条件，如不得违反法律的强行规定，或者损害第三人合法利益等。由于法律并无必须行使权利之一般规定，相反，允许权利不行使倒是一般原则，所以，通常仅在不行使权利有损他人合法利益时，法律例外地禁止放弃权利。至少就本案的情况来看，被告杨某不要求改变一审判决，应属其行使处分权的有效行为。

“刘文”认为，由于存在“预备合并之诉”问题，因此，认为二审判决既然可以对一审全部事实和法律问题进行审查，“如此一来，目前的批评已被釜底抽薪，本案二审判决对两项请求权一并审理并全部驳回的处理结果自然也就没有违反处分原则了。”恰如前述，“预备合并之诉”的核心在于确定审查范围，并不在于决定实体裁决，因此，除非认为“既然能够对一审判决涉及的事实和法律进行完全审查，当然就能够改变一审全部裁决结论”，否则，其所谓的“釜底抽薪”就未免过于言不及义了！如果说“禁止上诉不利变更”涉及的实体权益部分，它就仅与“处分原则”直接相关，并与“上诉请求拘束原则”间接相关，通过排除审查范围的差异性，进而排除违反处分原则的可能性，根本无法被证立！

就本案而言，一审被告杨某在得到不利判决后，放弃上诉（包括所谓“附带上诉”）是否意味着对其权利（即与不予补偿被告1.5万元相应的权利）的处分？

对此首先需要指出，本案中被上诉人杨某并未提出所谓“附带上诉”的请求。所谓“附带上诉”是指允许被上诉人在上诉期限外提起上诉申请。（江伟 主编：《民事诉讼法专论》，2005，页407-408。）由于被上诉人杨某仅在二审中答辩称“自己不应当承担任何法律责任”，并未依循任何方式提出“附带上诉申请”（至少应满足提出上诉申请书状要求），所以，该答辩并不满足“附带上诉”规则。可见，纵然不论及我国现行法尚未承认“附带上诉”规则，“刘文”所谓“可以基于外国法上的附带上诉制度，来解释这一判决的正当性”也是难以成立的。

其次，“刘文”认为本案不违反处分原则，实际是以与处分相关的事实与法律审查范围，悄悄替换了杨某对自己“上诉权”及与之相应的实体权利的处分，因而是不正确的。按照这样的推理，二审程序的启动就消除了一审裁决的全部法律效力（这与民诉理论上认为我国采二审“续审制”而非“复审制”的观点冲突），“上诉请求拘束规则”就只具有例外或消极效果，其积极价值也就被取消了。由此导致的效果是，上诉人田某（一审原告）因启动二审，被推定默示地放弃了在一审中既已取得的全部利益，相应地，被上诉人杨某（一审被告）间接地取得了免除负担的效果。按照常理，处分是对积极利益或地位的处分，所以，民诉法第13条第2款所指的处分主体，在本案中只能是被上诉人杨某，而非上诉人田某。认为启动二审就推定放弃一审取得的诉讼利益，不仅与“上诉请求拘束规则”所确立的精神有违，更多与民诉法“处分原则”相违。说得直白些，只要不违反法律的强制性规定，诉讼当事人就对方根本没有法律根据的诉讼请求予以承认，完全符合“处分原则”，法院不得加以干预。

（三）二审判决是否构成民诉法解释第323条第2款规定的“例外”？

民诉法解释第323条第2款规定：“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”尽管该规定被认为具有法律续造的属性，但按照目前的法律现状，它仍属有效之法律规则。在笔者看来，其有关“当事人没有提出请求的，不予审理”之规定，既可以看作是与民诉法第168条有关“上诉请求拘束规则”的解释规定（江必新主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释专题讲座》，2015，页192），也可以看作是包含有确定“禁止上诉不利变更”之效果的规定。从该规定“但书”的内容来看，其显然不只在扩大审查范围，而是意图扩大实体审查范围，也即改变一审作出的实体裁决（处分原则而非仅是上诉请求拘束原则之例外）。二审法院在新闻发布会上以该条作为二审判决的支持根据，其目的即在于此。“刘文”为回避该条适用可能引致的争议，跳开该条进行论证，从效果来看，并不成功。吴泽勇教授在《实体正义实现了,程序正义有隐忧——评“电梯劝烟猝死案”二审判决》（下称“吴文1”）及“吴文2”中以此作为论证的中心，值得赞同。

本案是否属于该条规定的例外情况呢？没有争议的是，本案不涉及“违反法律禁止性规定”与“损害国家利益”的情形，仅涉及“损害社会公共利益与他人合法权益”的情形。“吴文1”所反对的，正是二审判决所认为的“损害社会公共利益与他人合法权益”的例外情形。由于该文所论细致，这里不再赘论。“陈文”也认为，“吴文”的观点更具有说服力，本文亦作如是观。这里仅需强调的是，该条所称例外，必须是不改变一审实体裁决将直接损害社会公共利益的情形（“吴文1”称“诉讼标的直接牵涉公共利益”）。本案仅涉及被上诉人杨某是否应当分担段某死亡所生损失，不论如何，牵涉不到“损害社会公共利益与他人合法权益”之问题，所以，本案并不满足民诉法解释第323条第2款例外规定的适用条件。

三、“劝阻吸烟案”的最佳裁判方式

基于前文分析，本案二审因受民诉法第13条第2款“处分原则”之约束，不得作不利于上诉人田某的改判。故而，本文的结论与“吴文1”所持观点完全一致。

“刘文”认为，由于本案一审适用法律错误，故只有撤销原判发回重审与依法改判两种途径，由于无法发回重审，故“依法改判”为唯一合适之选。“陈文”亦持相同看法。实际上，两位作者均未看到第三种选项的存在，即“有错不纠，维持原判”。“吴文2”对此已有分析，本文这里稍作扩展。

“刘文”与“陈文”均持一种共同的认识前提：因司法裁判适用法律错误导致的不当实体后果，一定要予以纠正。或许，他们不愿承认持有这样的认识前提，但是，从他们所给出的前述选择，排除“有错不纠”的可能性，就无法否定这样的结论。再一次，在“处分原则”之下，只要当事人放弃上诉权，一审的错误就无需加以纠正。如果当事人不上诉而事后申诉（理论上应当不予允许再审），或者法院决定再审或检察院抗诉，一审的错误才需要被纠正。“刘文”认为，“如果这样纯粹的适用法律错误都不能通过改判来得到纠正，那就很难想象还有什么案件可以根据该条款来直接改判。”之所以“很难想象”，在于刘教授忽略了，民诉法第170条第2项针对的只是第168条约束范围内的法律事项！

“陈文”认为，“本案法律适用错误已导致判决结果有误，是一种在审判监督程序下必须予以纠正的错误，而不是一般意义上的无害错误，因此不应简单地给二审判决贴上‘有错就纠’的标签，更不能当作引起处分原则或当事人主义诉讼模式崩塌的罪魁。”其立论前提恰恰在于，本案如不改判，就必然或者在极有可能会启动再审程序。这种顾虑虽非无据，但仍不免有些把假想当现实了。实际上，仅从一审被告杨某未予上诉，其在二审中仍然愿意“捐赠一定的费用”来看，二审纵不改判，启动再审的可能性也几乎不存在。并且，恰如前述，当事人放弃上诉权却申请再审，应当不予准许，理由是其放弃了最有利的上诉纠错的机会，允许申诉会构成对民诉法第13条第1款“诚信原则”之违反。

因而，二审法院真正的改判理由不应当在单纯的纠错上，而在于一审判决所可能引起的舆论误导，产生不良社会效果方面。判决指出：“本案中杨某对段某在电梯内吸烟予以劝阻，合法正当，是自觉维护社会公共秩序和社会公共利益的行为，一审判决判令杨某分担损失，让正当行使劝阻吸烟权利的公民承担补偿责任，将会挫伤公民依法维护社会公共利益的积极性，既是对社会公共利益的损害，也是对民法的立法宗旨相悖，不利于促进社会文明，不利于引导公众共同创造良好的公共环境。”这项考虑无论如何是值得肯定的，尽管其认为判决分担损害“是对社会公共利益的损害”的认识并不成立，仍不影响其整体价值。

在司法实践中，追求社会效果与法律效果的统一，是完全正确的，但是，追求社会效果不应当造成对法治原则的破坏，因为法治本身也属于极为重要的公共利益。就本案而言，二审法院通过判决确认一审法律适用不当，同时表明“因为原审被告杨某没有上诉，出于尊重当事人处分权的考虑，本院对原审判决不予纠正。故判决驳回上诉，维持原判”（“吴文1”），无需改判就能够在法治范围内达成良好的社会效果。尽管“罗马城”从来都不是一日建成的（“陈文”），但如果不坚持每一个正确的选择，那就不是“更为可取的学理态度”。

结 语

尽管“劝阻吸烟案”二审判决对《侵权责任法》第24条的适用正确，但其改判驳回上诉人田某全部诉讼请求，不满足民诉法解释第323条第2款的“但书”规定，违反了民诉法第13条第2款规定的“处分原则”，因而是不正确的。

法律适用者的任务，是在坚持法治原则下追求尽可能好的社会效果，而法律研究者的任务，则在于为法律适用者提供适当的指引！