民法总则颁布对PPP模式的若干借鉴意义

建纬（北京）律师事务所主任 谭敬慧

PPP合同模式下系列合同的性质之争是目前争议的焦点问题，《民法总则》新颁布条文的实施，对具有民事法律因素的PPP模式争议解决具有众多借鉴意义，本文从PPP模式中既有的民事法律因素出发，分析《民法总则》对PPP模式的借鉴意义，以期提供有益参考。

一、关于民事主体类型对《政府采购法》有关定义的借鉴分析

【民法法条】

第二条　民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

【分析】

《民法通则》第二条规定“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”《民法总则》增加“非法人组织”这一主体类型。同时《民法总则》第一百零二条明确规定“非法人组织包括合伙企业、个人独资企业、不具有法人资格的专业服务机构”。从PPP项目角度来说，进一步明确了参与PPP项目的社会资本方的类型。

但是《政府采购法》第二十一条规定“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人”，关于“其他组织”的范围，《政府采购法》并未进行明确定义，但是根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》，“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织”，

相较来讲，《民法总则》中采取了“不具有法人资格的专业服务机构”这一概括式的表述方式，扩大了“其他组织”的类型，同时在第七十四条确立分支机构作为民事主体的地位，《政府采购法》可以借鉴《民法总则》相关规定相应调整。

二、关于民法环保原则对PPP模式的借鉴分析

【民法法条】

第九条　民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。

【分析】

《政府采购法》第九条规定，政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。由此可以看出政府采购活动中对环境保护已经提出了明确要求，《民法总则》再次明确将节约资源、保护生态环境作为民法的法定基本原则之一，进一步强调了环境保护的重要性。

PPP模式作为民事活动一种，亦应借鉴该原则，将环境保护纳入评价及考核体系，在PPP项目立项、招标采购、合同履行、绩效评价等过程中，均应当坚持节约资源、保护生态环境的基本原则。

三、关于交易习惯对PPP模式的借鉴分析

【民法法条】

第十条　处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

【分析】

《民法总则》该规定明确了“习惯”可以成为处理民事纠纷的方式之一。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条，下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;（二）当事人双方经常使用的习惯做法。

在PPP模式操作过程中，可借鉴该规定，在法律规定和合同约定不完善时，将合同订立双方通常所采用的做法即交易习惯、惯例作为PPP项目争议处理原则，在PPP立法中，同样可借鉴该规定，将习惯作为PPP合同未明确事项确定的方式之一。

四、关于责任承担对PPP模式的借鉴分析

【民法法条】

第六十七条　法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。

法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。

【分析】

关于法人分立合并后责任承担，《合同法》第九十条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。同时《公司法》第一百七十四条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。第一百七十六条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。《合同法》与《公司法》在法人分立合并后责任承担上规定一致。

《民法通则》对于责任承担原规定为“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”并未明确分离后法人承担连带责任，此次修改明确分立后法人享有连带债权，承担连带债务。

鉴于PPP项目全生命周期较长，容易出现政府平台公司或项目公司等法人合并分立的变化，借鉴该规定，PPP项目中，如政府平台公司或社会投资人出现分立，分立前后的法人应承担连带责任，由此可以看出，在民事责任范畴，法人合并分立的债权债务具有法律上的连续性。

五、关于分支机构主体地位对PPP模式的借鉴分析

【民法法条】

第七十四条　法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。

分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

【分析】

《政府采购法》第二十二条规定，供应商参加政府采购活动应当具有独立承担民事责任的能力，同时《公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。根据前述规定，分支机构不具有参加政府采购活动的主体资格。

《民法总则》该规定则赋予了分支机构以其名义参与民事活动的资格，借鉴该规定，在PPP项目中，首先分支机构可以作为供应商参加政府采购活动，其次如分支机构作为政府采购供应商产生民事责任的，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

六、关于法人设立人的法律责任对PPP模式的借鉴分析

【民法法条】

第七十五条　设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

【分析】

该条款为新增条款，根据该规定，法人未成立的，其法律后果由设立人承受。因此在PPP项目中，如联合体作为中标人与招标人签订中标合同即投资协议后，通常情况下，联合体中标人各方应当成为项目公司股东，即项目公司设立人，如因各种障碍项目公司未成立或中标人不履行中标合同，则法律后果应由若干中标人承担连带责任。该规定在一定程度上保障了政府追偿权。

七、关于特别法人的规制对PPP模式的借鉴分析

【民法法条】

第九十六条　本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。

第九十七条　有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。

【分析】

首先，该条明确规定机关法人为特别法人，PPP项目中实施机构通常是机关法人或受机关法人委托，因此，PPP项目中实施机构作为特别法人参与民事活动。

其次，《民法总则》该规定强调了机关法人作为特别法人的特殊性，主要体现在其具有行政管理和民事权能的两重性。因此借鉴该规定，在未来立法中，实施机构受政府委托参与PPP项目，理应将其行政职权与民事权能予以分离，由此产生的争议亦应根据其性质进行分离。

对此问题，于安教授在《民法总则明确机关法人为“特别法人”有利于建设廉洁政府法治政府》一文中进行了详细论证。

八、关于知识产权对PPP模式的借鉴分析

【民法法条】

第一百二十三条　民事主体依法享有知识产权。

知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：

（一）作品；

（二）发明、实用新型、外观设计；

（三）商标；

（四）地理标志；

（五）商业秘密；

（六）集成电路布图设计；

（七）植物新品种；

（八）法律规定的其他客体。

【分析】

该规定在原条文著作权、专利权和商标权之外，增加地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种和法律规定的其他客体作为知识产权客体，扩大了知识产权客体的类型。

随着PPP模式在智慧城市、海绵城市、特色小镇、园区开发中的应用，越来越多的知识产权类型将在PPP项目中得到广泛的应用，《民法总则》在该条增加对知识产权类型的列举，为PPP模式中知识产权客体的保护提供了法律依据，借鉴该规定，在PPP合同中应当进一步增加对知识产权权利的主体、类型、范围等方面的规范。保护知识产权就是保护创新。

九、关于合同撤销对PPP模式的借鉴分析

【民法法条】

第一百四十八条　一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

【分析】

原《民法通则》第五十九条规定，下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显示公平的。未规定欺诈情形下行为可以予以撤销。但是《合同法》第五十四条则规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

《民法总则》增加欺诈行为作为民法中可撤销的民事法律行为。该规定对PPP合同履行过程中的欺诈行为，提供了可撤销的民事法律依据，也将使其可以得到更广泛的应用。

十、关于行为无效情形对PPP模式的借鉴分析

【民法法条】

第一百五十三条　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十四条　行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

【分析】

《民法通则》第五十八条规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。《合同法》第五十二条规定，损害社会公共利益的，合同无效。同时《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，违背社会公序良俗的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。因此，公序良俗是民事法律活动的一项基本原则。虽然《民法通则》和《合同法》中所用的均是“社会公共利益”，最高院司法解释中所用的是“社会公序良俗”，但是通常认为，公序良俗包含“社会公共利益”及“社会公德”，《四川省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》中对“社会公序良俗”规定为“违背社会公序良俗是指法律行为的内容及目的违反了社会的公共秩序或善良风俗”。

《民法总则》该规定，充分借鉴了最高院关于合同无效情形，扩大了无效民事法律行为的种类，将违背公序良俗的民事法律行为确认为无效，这对于强调公益性的PPP项目来说，具有极强的可借鉴意义。

借鉴该规定，PPP项目中社会投资人与施工单位串通编造施工成本、转移资金或与咨询机构串通，影响项目后期评价等行为，均有可能违背PPP项目社会公共利益原则，最终被认定行为无效。

同时该规定也提示参与PPP项目的各方主体，PPP项目操作过程中尤其需要注意符合公序良俗原则。

十一、关于代理行为对PPP模式的借鉴分析

【民法法条】

第一百六十二条　代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

【分析】

在PPP模式中，受政府委托的实施机构或平台公司与委托的政府之间的关系即为代理关系，受政府委托的实施机构或平台公司为代理人，政府为被代理人。借鉴该规定，受政府委托的实施机构或平台公司在PPP项目中的民事行为应对政府发生效力，如代为出资、参与公司管理、代为表决重大事项等行为。

十二、关于代理责任对PPP模式的借鉴分析

【民法法条】

第一百六十七条　代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。

【分析】

借鉴该规定，PPP项目中实施机构作为受政府委托的代理人，实施机构知道或应当知道委托事项违法仍然实施委托行为，或政府知道或应当知道实施机构的行为违法未作反对表示的，政府和实施机构应当承担连带责任，同理，实施机构或平台公司作为代政府出资的主体，其违法行为政府亦应当承担连带责任。

十三、关于民事责任承担方式对PPP模式的借鉴分析

【民法法条】

第一百七十九条　承担民事责任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

【分析】

《民法总则》该规定在原《民法通则》基础上增加了“（七）继续履行”和“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”两种责任承担方式。

首先，关于继续履行，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，此次修改将《合同法》中继续履行的责任承担方式扩大到民事责任，对于PPP项目来说，继续履行是PPP模式中较为重要的责任承担方式，除非政府解除PPP合同或接管PPP项目，该规定为承担继续履行责任提供了民事法律依据。

其次，“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”的规定为同样具有民事法律因素的PPP合同中规定惩罚性赔偿提供了民事法律依据。从PPP项目公益性的理念来说，对于恶意串通、欺诈导致国有资产流失或影响公共安全的，属于违背社会公共利益的行为，可以参考该规定在PPP立法中规定惩罚性赔偿。

十四、关于责任承担顺序对PPP模式的借鉴分析

【民法法条】

第一百八十七条　民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。

【分析】

由于PPP项目中政府方主体具有行政管理和民事权能的两重性，因此产生的争议可能存在民事责任和行政责任的竞合，甚至是刑事责任的三重竞合。借鉴该规定，PPP项目中如由于某违法行为，应当同时承担民事责任、行政责任和刑事责任的，在责任承担顺序上，民事责任具有优先性。

十五、关于诉讼时效对PPP模式的借鉴分析

【民法法条】

第一百八十八条　向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。

【分析】

《民法总则》将原《民法通则》中诉讼时效由二年改为三年，诉讼时效延长，对于PPP项目民事法律争议部分来说，诉讼时效的规定，对政府及社会投资人权利救济提出了时限要求，同时诉讼时效的延长也延长了政府及社会投资人权利救济的时间。

此外，由于PPP项目争议的复杂性，可能会产生行政诉讼附带民事赔偿的诉求，由于民事争议诉讼时效的修改，故在PPP立法中应当考虑行政诉讼的诉讼时效与民事诉讼的诉讼时效的衔接问题。

来源：财政部PPP中心