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【裁判要点】

城乡规划主管部门作出的责令停止建设或者限期拆除的决定，是产生行政法律效力的行政行为；有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，属于对行政相对人权利义务产生实际影响的行政强制行为，也应同时履行《中华人民共和国行政强制法》规定的有关程序，依法作出。

关于人民政府“责成”有关部门采取措施的性质，是根据城乡规划主管部门报告，指令有关部门作出某种行为的行政机关内部行为，并不能够直接对外产生行政法律效力，对行政相对人的权利义务不产生实际影响。因此，人民政府的“责令”活动，并非能够产生行政法律效果的行政行为，不属于请求判令行政机关履行法定职责的行政不作为诉讼的受案范围。

【裁判文书】

山东省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）鲁行终1312号

上诉人（原审原告）张彬，男，1974年8月8日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。

上诉人（原审原告）张建民，男，1971年1月4日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。

上诉人（原审原告）朱增卫，男，1953年11月27日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。

上诉人（原审原告）朱海滨，男，1969年8月24日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。

上诉人（原审原告）张燕光，男，1983年9月15日生，汉族，住山东省滨州市滨城区。

上诉人（原审原告）张海峰，男，1977年5月28日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。

上诉人（原审原告）朱江海，男，1981年8月21日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。

诉讼代表人张彬，男，1974年8月8日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。

诉讼代表人朱江海，男，1981年8月21日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。

以上七上诉人的共同委托代理人李吏民。

被上诉人（原审被告）滨州市人民政府，住所地山东省滨州市滨城区黄河五路385号。

法定代表人崔洪刚，市长。

委托代理人薛守元。

委托代理人范红生。

被上诉人（原审被告）山东省人民政府，住所地山东省济南市历下区省府前街1号。

法定代表人龚正，省长。

委托代理人赵军。

上诉人张彬、张建民、朱增卫、朱海滨、张燕光、张海峰、朱江海(以下简称张彬等7人）因诉被上诉人滨州市人民政府（以下简称滨州市政府）、山东省人民政府（以下简称省政府）行政复议一案，不服济南市中级人民法院于2016年5月10日作出的（2015）济行初字第742号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向双方当事人送达告知书、诉讼要素表，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，黄河三角洲（滨州）热力有限公司未经规划许可擅自建设滨州市东郊公共供热中心项目施工用临时围墙，滨州市规划局于2015年4月14日作出滨规责停字[2015]30009号《责令停止违法行为通知书》和滨规责改字[2015]30009号《责令限期改正违法行为通知书》，责令该公司立即停止违法行为，并于2015年4月23日前对违法行为进行改正。2015年4月26日，滨州市规划局经集体讨论认为，鉴于该建设项目是滨州市重点民生工程，工期紧，且围墙为施工临时围挡，属于临时设施，建议责令其尽快完善手续，待项目完工后自行拆除。原告张彬等7人因认为被告滨州市政府未履行责成有关部门查封黄河三角洲（滨州）热力有限公司违法建设施工现场的法定职责，于2015年8月3日向被告省政府邮寄行政复议申请书。2015年8月7日，省政府向原告作出补正行政复议申请通知，要求原告提供曾经向滨州市政府提出请求履行法定职责的证据材料。2015年8月14日，省政府作出行政复议申请受理通知和提出行政复议答复通知，并于2015年8月19日分别向原告和滨州市政府邮寄。2015年8月19日，原告向滨州市政府提出请求对黄河三角洲（滨州）热力有限公司违法建设进行查封施工现场、拆除违章建筑的申请。2015年8月26日，滨州市规划局向滨州市政府作出《关于黄河三角洲（滨州）热力有限公司供热中心项目施工用临时围墙的情况说明》，主要内容为：该局经集体讨论同意涉案临时围墙在项目施工完成前暂时保留，不需要查封施工现场或强制拆除，所以该局未将该案件上报滨州市政府。同日，滨州市政府向省政府作出《行政复议答复书》。2015年10月8日，省政府作出行政复议决定延期通知，告知原告行政复议决定延期到2015年11月12日前作出。2015年11月4日，省政府作出鲁政复驳字[2015]472号驳回行政复议申请决定（以下简称472号复议决定）。原告不服，提起行政诉讼。

原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”本案中，原告张彬等7人因认为滨州市政府未履行法定职责向省政府申请行政复议，省政府作出472号复议决定，认为滨州市政府不存在行政不作为的情形，驳回了张彬等7人的行政复议申请。原告张彬等7人以省政府为被告提起行政诉讼，滨州市政府应当和复议机关省政府作为共同被告参加本案诉讼。

关于被告滨州市政府是否未履行法定职责的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。《山东省城乡规划条例》第七十七条规定：“城乡规划主管部门作出停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，城乡规划主管部门应当向本级人民政府报告。本级人民政府自收到报告之日起七日内书面责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，并依法作出处理”。本案中，滨州市规划局对黄河三角洲（滨州）热力有限公司未经许可擅自建设施工用临时围墙的行为作出了《责令停止违法行为通知书》和《责令限期改正违法行为通知书》，要求其停止违法行为并对违法行为进行改正。之后，经滨州市规划局集体讨论认为不需要查封施工现场或强制拆除，所以该局未将案件报告滨州市政府。在未收到滨州市规划局报告的情况下，原告张彬等7人认为被告滨州市政府应当主动依职权责成有关部门查封黄河三角洲（滨州）热力有限公司违法建设施工现场、强制拆除的主张于法无据，原告认为滨州市政府未履行法定职责的主张不能成立。

关于被告省政府作出472号复议决定的程序是否合法问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九条规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。”因此，本案对472号复议决定的审查限于行政复议程序是否合法。《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出”；第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”原告张彬等7人于2015年8月3日向被告省政府邮寄行政复议申请，被告省政府收到原告的行政复议申请书后经通知张彬等7人补正证据材料，于2015年8月14日作出行政复议申请受理通知和提出行政复议答复通知。因不能在六十日规定期限内作出行政复议决定，省政府于2015年10月8日作出行政复议决定延期通知，告知原告行政复议决定延期到2015年11月12日前作出。2015年11月4日，被告省政府作出472号复议决定，行政复议程序合法。《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《复议法实施条例》）第三十三条规定：“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理”。根据该规定，省政府作为复议机关对于行政复议是否采取听证方式审理有裁量权。原告张彬等7人认为在其申请听证后省政府应当对本案进行听证的理由没有法律依据，对其主张不予采纳。

综上，原告张彬等7人的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张彬、张建民、朱增卫、朱海滨、张燕光、张海峰、朱江海的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张彬、张建民、朱增卫、朱海滨、张燕光、张海峰、朱江海负担。

原审原告张彬等7人上诉称，原审法院判决认定事实不清，适用法律不当，请求：1、撤销原审法院判决；2.撤销被诉472号复议决定；3.判令被上诉人滨州市政府履行法定职责责成相关部门查封施工现场、强制拆除违章建筑。具体事实和理由如下：1.被上诉人滨州市政府有查封违法施工现场的法定职责。根据《城乡规划法》第六十八条规定，滨州市政府对其辖区内违法施工单位在规划部门作出停止建设或者限期拆除的决定后，其不停止建设的，可以责成有关部门对违法施工现场进行查封、采取强制措施。2.本案具备查封施工现场、采取强制措施的情形。首先，规划部门已经作出了责令停止建设、限期拆除的决定；其次，建设单位在规划部门作出了责令停止建设后并未履行，而是继续非法施工建设；第三，在行政复议过程中，滨州市政府知道了规划部门作出了责令停止建设的决定但建设单位并未停止建设，且上诉人也申请滨州市政府履行职责对违法施工现场进行查封。3.被上诉人滨州市政府未履行法定查封施工现场事实清楚。4.被上诉人省政府作出的行政复议决定认定事实不清、程序违法。黄河三角洲（滨州）热力有限公司非法抢占上诉人承包地进行建设，被上诉人滨州市政府不履行法定职责直接影响到上诉人的重大利益，严重侵害了上诉人的土地承包经营权和土地使用权，复议机关应该直接听取当事人的陈述、举证、质证和辩论。上诉人向省政府申请听证，省政府未听证明显违法，导致被诉复议决定认定事实错误。

被上诉人滨州市政府、省政府未向本院提交书面答辩意见。

各方当事人在原审中提交的证据材料已随案卷移送本院，经审理，同意原审法院证据认定意见和据此查明的事实。

本院认为，本案上诉人在原审中以被上诉人省政府为被告，请求撤销472号驳回复议申请决定并判令重新作出复议决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，应当以复议机关省政府和滨州市政府作为共同被告。

关于对被上诉人滨州市政府是否未履行法定职责，应当以滨州市政府具有相应法定职责为前提。法定职责是指行政主体依据法律法规以及规章的规定或授权，进行特定行政管理活动，以实现其行政管理职能的责任；该行政管理活动，应是能够产生行政法律效果的行政行为。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。《山东省城乡规划条例》第七十七条规定，“城乡规划主管部门作出停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，城乡规划主管部门应当向本级人民政府报告。本级人民政府自收到报告之日起七日内书面责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，并依法作出处理”。根据以上法律法规规定，城乡规划主管部门作出的责令停止建设或者限期拆除的决定，是产生行政法律效力的行政行为；有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，属于对行政相对人权利义务产生实际影响的行政强制行为，也应同时履行《中华人民共和国行政强制法》规定的有关程序，依法作出。关于人民政府“责成”有关部门采取措施的性质，是根据城乡规划主管部门报告，指令有关部门作出某种行为的行政机关内部行为，并不能够直接对外产生行政法律效力，对行政相对人的权利义务不产生实际影响。因此，人民政府的“责令”活动，并非能够产生行政法律效果的行政行为，不属于请求判令行政机关履行法定职责的行政不作为诉讼的受案范围。具体到本案中，滨州市规划局集体讨论认为不需要查封施工现场或强制拆除，未将案件报告滨州市政府，滨州市政府在未收到滨州市规划局报告的情况下，亦不可能主动“责成”有关部门作出某种行为。上诉人张彬等7人认为滨州市政府应当主动或根据上诉人申请而责成有关部门查封黄河三角洲（滨州）热力有限公司违法建设施工现场、强制拆除的主张，没有法律依据，其要求判令滨州市政府履行法定职责的上诉理由，依法不能成立。

关于被上诉人省政府复议决定的合法性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条规定，复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。《复议法实施条例》第四十八条规定：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的”。本案中，上诉人所申请复议的事项并非滨州市政府的法定职责，被上诉人省政府依据《复议法实施条例》第四十八条第（一）项之规定，决定驳回上诉人的复议申请，并无不当。关于上诉人张彬等7人提出的省政府未听证违反法定复议程序的上诉理由，根据《复议法实施条例》第三十三条规定，省政府作为复议机关对于行政复议是否采取听证方式审理有裁量权，上诉人认为在其申请听证后省政府应当对本案进行听证的理由没有法律依据，认为未听证明显违法而导致被诉复议决定认定事实错误，且复议决定程序违法的理由，依法不能成立。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。

综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人张彬等7人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费50元，由上诉人张彬、张建民、朱增卫、朱海滨、张燕光、张海峰、朱江海共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　山　莹

审判员　韩　勇

审判员　孙晓峰

二〇一七年十二月十一日

书记员　孟　真