【摘要】《行政强制法》第44条规定了行政机关强制拆除违法建筑的特别程序，对于保障当事人合法权益，规范强制拆违行为具有里程碑意义。为了解析第44条的具体含义，促进强制拆违行为的合法性与合理性，本文从剖析强制拆违行为及其基础行为的法律属性入手，阐明法律规范发生冲突时强制拆违行为及限期拆违决定的法律适用规则，并就第44条强制拆违公告的具体操作、强制拆违主体的确定等问题提出规范意见，同时强调行政机关及司法机关在拆违实施过程中应保障当事人的声明异议权并遵循比例原则。

【关键词】限期拆违决定；行政强制执行；声明异议；比例原则

近年来，随着土地和房屋的迅速升值，各地的违法建设现象越来越突出。不少行政机关在强制拆除违法建筑的过程中，存在程序不规范、标准不统一，甚至简单粗暴野蛮执法的问题，在社会上造成了不同程度的负面影响。新颁布的《行政强制法》在第44条专门针对强制拆除违法建筑程序作出特别规定，不仅首次设置了行政机关在强制拆违过程中应当履行的公告义务，还设置了诉讼不停止执行原则的例外，将当事人在法定期限内不复议或不诉讼作为强制拆违的前置条件，这对于维护当事人的合法权益，促进行政机关强制拆违的规范运行具有重要的里程碑意义。但不可否认，《行政强制法》仅仅提供了强制拆违程序的基本框架，尚未展现强制拆违行为的全部合法性要件。对于强制拆违行为的法律属性、法律适用、实施主体、正当程序以及房屋征收过程中的强制拆违等问题，仍然需要结合《城乡规划法》、《土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等其他涉及违法建筑处理的法律法规，一一展开剖析。

　 一、强制拆违行为的法律属性

　 （一）强制拆违属于行政强制执行

　 在现实生活中，强制拆除违法建筑行为往往给人以强制性和单方性的印象，许多违法建筑甚至在没有通知搭建人的情况下被快速拆除。执法中存在的种种违规行为以及立法的欠缺使得人们对于强制拆违行为的法律性质难以形成统一认识。关于强制拆违法律性质争论的主要焦点集中于强制拆违究竟是行政强制措施还是行政强制执行。运动式、突袭式的拆违行动似乎更接近行政强制措施，而向法院申请执行行政拆违决定又似乎构成强制执行。对此，有学者提出了按施工进度进行界定的说法，认为对于已经施工完毕的违法建筑，相对人不履行拆除义务的，执法部门可以依法强制执行或申请法院强制执行；对擅自搭建建筑物、构筑物且正在施工的，执法部门在劝阻无效的情况下，可以依法立即强制拆除。前者是行政强制执行，后者是行政强制措施。[1]

　 对于行政强制措施与行政强制执行的区别，法学理论界存在以下划分标准：（1）以事先是否存在可履行义务为标准，行政强制执行是对事先义务的执行，强制机关实施强制措施，则无须以当事人事先存在可履行义务为前提。（2）以事先是否存在行政决定为标准，如果事先有行政决定的存在，有关国家机关采用强制手段执行该行政决定的，就是行政强制执行；反之，事先不存在行政决定而有关国家机关依法实施强制手段的，就构成行政强制措施。（3）以是否期待当事人自我履行为标准，如果客观情况允许强制机关期待当事人自我履行行政行为设定的义务的，就是行政强制执行，否则便属行政强制措施。（4）以基础行为是否生效为标准，国家机关执行生效的基础行为就是行政强制执行，如执行尚未生效的基础行为，这种执行行为依然按行政强制措施对待。[2]我国《行政强制法》第2条第3款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。可见，我国行政强制措施与行政强制执行的分类以是否存在行政决定为标准，即行政强制执行的内容是事先作出的一个行政决定；相反，事先不存在决定而实施强制手段的不属于行政强制执行。这一标准与境外一些国家与地区的“基础行为与执行行为合分说”相通。在国际行政法学上，特别是德国、奥地利、日本等国，对于行政强制采纳的是“基础行为”与“执行行为”的划分理论。按此理论，行政强制执行是对事先存在的决定即基础行为的执行，最典型地表现为“基础行为”与“执行行为”的分离，而行政强制措施的“基础行为”与“执行行为”合一而无法分开。[3]

　 按此标准分析，对于正在建设中的违法建筑，行政机关可以立即拆除的前提是作出了要求停止施工的决定而当事人不履行，行政机关的行为模式中存在决定与执行的分离，尽管决定与执行的作出时间比较接近，但不可否认决定的事先存在。因此，即使行政机关是对正在施工中的违法建筑实施立即强制拆除，仍然属于行政强制执行。对此，《行政强制法》不仅在第2条明确行政强制执行的前提是存在行政决定而当事人不履行，在第34条及第53条还分别规定了当事人不履行行政决定情况下由行政机关强制执行或申请法院强制执行的条件，并将第44条关于强制拆违的规定置于第四章行政机关强制执行程序之内。因此可以说，在《行政强制法》颁布后，强制拆违行为属于行政强制执行的范畴已无悬念，关于强制拆违行为法律属性的争论终于可以尘埃落定了。

　 （二）责令限期拆违是强制拆违行为的基础行为

　 既然行政强制执行中基础行为与执行行为是分离的，在确定强制拆违行为的法律属性后，还必须解析其基础行为及其法律属性。行政强制执行的目的终究是为了基础行为所确定的义务得以履行或目的得以实现。基础行为若不合法，执行行为也将无法展开。这一点早在最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《解释》）第95条中就已强调，“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”《行政强制法》第58条也作出了类似的规定。同时，《行政强制法》第41条还明确规定：“在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。”因此，规范行政强制拆违行为，离不开对其基础行为的考量，如果基础行为违法，那么后续的执行行为也将因不合法而无法执行或执行后面临索赔。

　 那么强制拆违行为的基础行为是什么？根据《城乡规划法》、《土地管理法》等的相关规定，当前，我国对违法建筑所采取的行政处理决定包括责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物、没收违法收人等。由于《行政强制法》第44条规定的强制拆违针对的是当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼又不拆除的情况，因此，强制拆违行为对应的基础行为应当是限期拆除违法建筑决定。有权机关只有在作出限期拆除违法建筑决定，明确违法建筑的所有人或者搭建人负有拆除违法建筑的义务，又在相对人不履行的情况下，才有实施强制拆违行为的可能性。

　 （三）限期拆违决定的法律属性

　 那么，限期拆违决定的合法性要件应当如何把握？这就涉及到对限期拆违决定法律属性之探究。只有明确其法律属性，才能根据法律法规之规定对其展开合法性审查。

　 在很多立法中，限期拆违决定被定性为行政处罚。最典型的当属《土地管理法》第83条的规定：“……建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向法院起诉……”该条明确将责令限期拆违确定为行政处罚。在地方性法规中，将限期拆违决定确定为行政处罚的现象也屡见不鲜，如《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》直接将拆违列为城管执法部门行使处罚权的职责范围之一。

　 从行政处罚的特点来看，将责令当事人限期拆违定性为行政处罚显然勉为其难。首先，责令限期拆违不具有惩罚性。在我国，行政处罚是指具有行政处罚权的主体对实施违反行政法律规范，应当承担行政法律责任的公民、法人或者其他组织依法进行的法律制裁。[4]行政处罚以直接限制或剥夺相对人的人身权、财产权为内容，是一种科以惩戒性义务的行政处理决定。而行政机关责令当事人限期拆除违法建筑物或构筑物，目的是恢复土地或城市规划管理的原状，即责令当事人将非法状态恢复至原有的合法状态，在文义上等同于责令停止建设、限期改正，相对人并未在人身或财产方面受到任何制裁。其次，限期拆违决定以纠正和结束不法行为为限度。限期拆违是要求当事人自己纠正违法行为的行政处理，仅属于一般的行政处理决定，尚未构成行政处罚，类比《行政处罚法》中的“责令停产停业”，虽然也是强制行为人自己纠正违法行为，但被停的“业”是由各具体的生产经营行为组成的，不可能各个生产经营环节均违法，而未违法的环节也停下来，就具有惩罚性了，因而该项是行政处罚。[5]再次，责令限期拆违有时并不构成结论性查处行为。在形式上，行政处罚是行政执法机关对行政管理相对人违法行为惩戒的结果，其存在是独立的，是行政执法机关适用法律惩戒违法行为的最终表现形式。[6]而责令限期拆违可能只是查处某项违法行为的中间行为，不一定构成查处的最终处理结果。当事人逾期不拆违的，可能被强制执行，也可能被采取行政处罚。如《城乡规划法》第64条规定，未取得或者未按照建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设；尚可采取改正措施的，限期改正，处罚款；无法采取改正措施的，限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款。在本条规定中，责令限期拆违只是查处违法建筑的中间行为，如违法建筑没有被拆除的，可能面临着被没收或违法搭建人被罚款的最终结果。

　 由于责令限期拆违只是一般的行政处理决定，并不构成行政处罚，在没有特别法规定的情况下，对其开展的合法性审查，可以根据《行政诉讼法》及《解释》对一般具体行政行为的合法性要求，从作出机关是否具备法定职责、适用法律是否准确、证据是否确凿、程序是否合法等方面进行。当然，由于拆除违法建筑通常涉及当事人较大的财产利益，在作出限期拆违决定前，仍应当在程序上着重保护当事人陈述和申辩权利，充分给予当事人表达意见的机会和时间。

　 在国外，对于不利益处分程序建设的重点往往在于如何在处分作出之前告知相对人提出意见的机会。在日本，行政机关进行不利处分之际，需要履行《行政程序法》所规定的下列程序：行政厅应当努力制定是否进行不利处分的判断之处分基准，并将其予以公布；行政厅进行不利处分时，应当事先通知所预定处分的内容、成为依据的法令、成为处分之原因的事实等；关于撤销等剥夺资格和地位的重要处分，必须采取听证程序，关于其他不利处分，则必须采取赋予辩明机会的程序。[7]在英国，由自然正义原则引申出的正当程序原则，要求公共机构作出影响他人利益的决定前，必须进行听证。[8]在美国，《联邦行政程序法》设立的听证程序是贯彻《宪法修正案》第5条确定的正当法律程序原则的具体措施。《联邦行政程序法》对行政机关作出裁决的行政行为，规定了正式听证制度，包括通知、听证前的协商、调查起诉人员与听证裁决人员分开、听证记录等步骤。在实践中，联邦行政机关还依据联邦宪法正当法律程序条款发展出灵活高效的非正式听证制度。行政机关可依据每个案件的具体情况，同时在不违反正当法律程序的最低要求下，举行非正式听证活动以保证听证的行政效率。非正式听证具有灵活性、效率性和广泛适用性的特点。在一般情况下，除涉及到公民的生命、自由和重大财产利益而需要给予正式听证外，大量的行政案件通过非正式听证作出裁决。[9]

　 在我国，行政机关责令当事人限期拆违也是对当事人不利益的处分行为，为了完善沟通，充分保护当事人表达意见的权利，提高行政行为的可接受程度，确保行政程序的正当性，行政机关在作出限期拆违决定前，除了要符合《行政诉讼法》及《解释》对具体行政行为的一般合法要件外，也应当在程序上充分给予当事人表达意见的权利，包括陈述权、申辩权甚至听证权，避免因程序不当影响行政行为的合法性及合理性。尽管限期拆违决定不属于行政处罚，但行政机关在作出责令限期拆违决定之前，仍应当事先书面告知当事人拟作出的限期拆违决定所依据的事实、理由、法律依据以及当事人享有的陈述和申辩的权利。对当事人提出的申辩理由、事实或法律依据，行政机关应当及时进行复核。当事人的意见成立的，行政机关应当采纳，变更或取消拟作出的责令限期拆违决定；当事人未在规定期限内表达意见或者意见不成立的，行政机关才可以作出责令限期拆违的书面决定。通过事先的告知和听取陈述申辩程序，行政机关可以在作出行政行为前实现与公民的意见沟通，为公民接受不利的行政行为打好心理基础，将行政行为作出之后可能引起的社会震荡减少到最低限度。[10]

　 二、强制拆违行为的法律适用

　 规范拆违行为，我们还需解决其法律适用问题。正如探讨法律属性离不开对其基础行为法律属性的探讨，在解决强制拆违行为的法律适用后，还必须考虑基础行为法律适用的准确性。如基础行为法律适用发生错误，那么强制拆违行为也会丧失其合法性和正当性。只有一并准确解决基础行为与执行行为的法律适用问题，才能真正推动强制拆违行为步入合法化运行轨道。

　 在《行政强制法》颁布之前，涉及违法建筑处理的法律主要是《城乡规划法》及《土地管理法》，各地还相继颁布了地方性法规或规章以细化违法建筑的认定、处理和执行问题，如《珠海市违法建筑管理规定》、《深圳市关于特区内违章用地及违章建筑处理暂行办法》、《上海市拆除违法建筑若干规定》、《福建省实施＜中华人民共和国城市规划法＞办法》等。同时《行政诉讼法》及《解释》对行政机关申请法院强制执行具体行政行为规定的申请条件、审查标准等内容，也可以适用于司法机关的强制拆违行为。因此，《行政强制法》颁布后，对于强制拆违行为及其基础行为应当如何选择适用相应的法律法规，是当前面临的重要课题，尤其当《行政强制法》规定的强制拆违行为基本程序与当前法律法规及司法解释内容不尽一致时，如何准确适用法律是决定强制拆违行为合法性的重要环节。

　 （一）强制拆违的执行程序如遇法律冲突，应以《行政强制法》规定为准

　 行政强制执行分为行政机关自行强制执行和向法院申请强制执行两类。在《行政强制法》颁布之前，有关强制拆违的程序规定散见于《城乡规划法》、《土地管理法》、《行政诉讼法》及《解释》中。

　 《城乡规划法》第68条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。因此，强制拆除违反《城乡规划法》的违法建筑，行政机关无需申请法院强制执行，县级以上地方人民政府可以责成有关部门拆违。至于如何具体操作拆违行为，《城乡规划法》并未明示，其他法律也未提及强制拆违应当遵循的条件、步骤、时限等内容。而《行政强制法》设专章规定了行政机关强制执行程序。因此，在《行政强制法》施行后，对城乡规划主管部门根据《城乡规划法》作出的限期拆违决定，当事人在决定的期限内不履行义务的，县级以上地方人民政府应当根据《行政强制法》的相关规定实施强制执行。

　 但是《土地管理法》对于违法建筑处理的规定并未给予行政机关强制执行权。该法第83条明确规定，建设单位或者个人对责令限期拆除决定不起诉又不自行拆除的，作出处罚决定的机关依法申请法院强制执行。因此，对于违反《土地管理法》的违法建筑，行政机关没有强制拆除的权力，只能申请法院强制执行。

　 对于行政机关申请法院强制拆违的，在《行政强制法》颁布之前，是适用《行政诉讼法》及《解释》的。《行政诉讼法》第66条赋予了行政机关申请法院强制执行其具体行政行为的权力；《解释》第86条则将上述条款予以细化，明确了行政机关申请法院执行具体行政行为应当具备的七项条件，同时还另设条款规定了申请期限、管辖法院、应提交的材料、合法性审查程序、不准予执行的情形等内容。而《行政强制法》对于行政机关申请法院强制执行的程序，专设第五章进行了规定。该章内容与《行政诉讼法》及《解释》的前述内容相比，不同之处主要表现在以下几个方面。

　 1．申请主体。按照《解释》的规定，对于行政机关没有强制执行权的情形，法院应当受理行政机关的强制执行申请；对于行政机关拥有强制执行权的情形，法院可以受理申请。按《行政强制法》的规定，仅没有行政强制执行权的行政机关可以申请法院强制执行，换言之，行政机关如拥有强制执行权，就不得向法院提出强制执行申请。

　 2．催告义务。《行政诉讼法》及《解释》没有规定催告义务，但《行政强制法》要求行政机关申请法院强制执行前，应当催告当事人履行义务，只有催告书送达10日后当事人仍未履行义务的，行政机关才可以向法院提出强制执行申请。

　 3．复议。对于法院的不予受理裁定，《行政强制法》赋予了行政机关向上一级法院申请复议的权利。而《行政诉讼法》及《解释》对于不予受理的裁定，并未给予行政机关申请复议权。

　 此外，在申请材料、执行裁定作出时限方面，《行政强制法》与《行政诉讼法》及《解释》之相关规定亦存在差异。

　 对于上述关于法院强制执行程序规定上的差异，强制拆违应如何选择适用的法律？对此，我们可根据《立法法》关于新法优于旧法以及法律位阶的规定进行判断。当《行政强制法》与《行政诉讼法》的规定不一致时，根据新法优于旧法的原理，应以《行政强制法》规定的内容为准。[11]当地方性法规或规章中设置的行政强制执行程序与《行政强制法》不一致时，根据立法位阶的原理，显然也应当以《行政强制法》的内容为准。[12]

　 （二）限期拆违决定的作出应依不同法律的具体适用范围而定

　 强制拆违行为的基础行为是行政机关对违法建筑作出限期拆除决定，而《土地管理法》与《城乡规划法》都对违法建筑的认定及处理作了相应规定。因此，行政机关在作出限期拆违决定时是否准确适用了法律，也决定了后期的强制拆违行为是否合法。

　 《土地管理法》对违法建筑应当限期拆除的规定主要是第76条和第77条。第76条针对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的行为，要求相对人限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。第77条针对农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准非法占用土地建住宅的行为，责令其退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。

　 《城乡规划法》对违法建筑应当限期拆除的规定体现在第64条至第66条，适用的违法行为包括：（1）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，且无法采取改正措施消除影响的。（2）在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的。（3）未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设或临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。

　 要准确适用法律作出限期拆违决定，必须仔细斟酌上述法律的适用范围、针对对象以及赋予不同行政机关的具体职权。

　 首先，从适用对象来看，《土地管理法》和《城乡规划法》的立法目的各有不同，由此决定了适用范围及对象的不同。《土地管理法》施行的目的是维护土地利用总体规划、合理利用土地、切实保护耕地、促进社会经济的可持续发展，因此《土地管理法》的适用范围围绕土地的利用和保护而展开，针对的对象是违反土地利用总体规划的行为，包括将农用地改为建设用地的建设行为、非法占用土地建造住宅的行为。而《城乡规划法》施行的目的是加强城乡规划管理、协调城乡空间布局，因此其适用范围是城乡规划管理，根据该法作出的限期拆违决定针对的是违反建筑规划的违法建造行为。

　 其次，从限期拆违决定的作出主体来看，法定职权机关的不同也决定了作出限期拆违决定的主体各不相同。《土地管理法》赋予土地管理职权的是各级人民政府土地行政主管部门，因此根据该法作出限期拆除违法建筑决定的行政机关是县级以上人民政府土地行政主管部门，而按照《城乡规划法》，拥有城乡规划管理职权的是各级政府城乡规划主管部门，有权作出限期拆违决定的行政机关包括县级以上地方人民政府城乡规划主管部门及乡、镇人民政府。其中乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设，由乡、镇人民政府作出限期拆违决定，其余区域则由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出限期拆违决定。

　 因此，责令限期拆违决定的作出，必须根据不同的违法情形由不同的行政机关根据不同的法律作出，如适用法律错误或限期拆违决定作出主体依法没有相应职权的，限期拆违决定将因不符法律规定而无法被强制执行。

　 三、强制拆违程序的规范问题

　 解决强制拆违行为包括其基础行为的法律属性、法律适用问题，目的在于为强制拆违的具体实施奠定合法性及合理性基础。为确保强制拆违行为自始至终在法治的轨道上运行，接下去就要探讨如何规范强制拆违的具体步骤、时间点、方式等问题，以确保程序正当和保护当事人的合法权益。《行政强制法》第44条对强制拆违的程序只作了概括性规定，且仅针对行政机关。在强制拆违的具体实施中，仍需结合《土地管理法》、《城乡规划法》、《解释》及《行政强制法》的其他条文仔细推敲强制拆违实施程序的规范问题。当前，确定强制拆违执行程序合法及合理流程的主要难点在于，公告如何操作、执行主体如何确定，以及在具体实施过程中如何避免侵害当事人的合法权益。

　 （一）公告

　 对于行政机关依法作出限期拆违决定但当事人并不履行而需要强制拆除时，《行政强制法》第44条首先规定了公告程序。公告对于保障强制拆违被执行人的知情权具有重要意义，但公告具体应当如何操作，公告与第35条规定的催告有什么区别，公告的形式和内容如何把握，公告的主体如何确定，对此，学界与实务界尚未形成统一意见，制定机关也没有作出明确的释法说明，故而值得深入探讨。

　 1．公告不能代替催告。《行政强制法》第44条设置的公告，是在当事人不履行义务而行政机关认为需要强制拆除违法建筑的情况下设置的程序。从时间上看，公告已构成强制拆违程序的一个环节和步骤，而第35条规定的催告是行政机关在进入强制执行程序之前履行的义务；从义务性质来看，如果说催告是行政机关在行政强制执行中的基本义务，那么公告则是为行政机关强制拆违设置的额外义务，因为强制拆违往往涉及当事人的重大利益，在催告后再予公告，可以进一步督促当事人自行履行。在业已制定行政强制执行法的国家，把期待当事人的自我履行奉为行政强制执行法的核心精神，任何行政强制执行都应当期待当事人的自我履行，告诫便成了整个行政强制之核心。[13]经由一系列告诫、确定与执行，逐次加强手段之执行，采用心理上之强制希望义务人藉由此种心理上之强制，得以于程序进行中履行其义务。[14]催告与公告作为告诫的不同形式，循序渐进，不可互相替代。

　 2．公告的内容应具体。国家对于负有义务的当事人，应告知行政行为的具体内容，使得当事人可以通过此种告知，得有机会亲自着手义务之履行。鉴于公告对当事人而言是再次宽限了履行义务的期限，意在督促当事人自我履行，因此公告的内容必须具体而翔实，至少应载明下列事项：（1）履行义务人的姓名或者名称、地址。（2）强制拆违的理由和依据。（3）强制拆违的方式和时间。（4）履行义务人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。（5）强制拆违主体的名称、印章和日期。

　 3．公告的目的应合法。公告的目的不仅在于督促当事人自行履行拆违的义务，同时也是向社会宣示国家机关对违法建筑的态度，用以警示他人。因此公告的范围首先必须足以让一般人在通常情形下知晓，譬如在当地的电视、报纸等媒体上予以发布并在涉案违法建筑上张贴等。如果行政机关进行公告不采取广而告之的形式，而是偷偷摸摸张贴告示，甚至以希望当事人不知情的方式进行公告，那么就构成了伪公告、假公告，没有真正履行公告的义务。其次，公告的时间不能太短，公告的实质是发布范围更广的催告，要给予当事人一定的履行义务期限，因此公告发布的期限必须超过给予当事人履行义务的期限，否则将损害当事人根据公告享有的自行履行义务的权利。最后，公告的内容应当紧扣当事人的义务，公告发布的内容必须必要且合理，不能通过不恰当地泄露当事人的隐私或其他伤害当事人声誉的方式胁迫当事人自行拆除违法建筑。

　 4．公告的主体应为强制拆违执行主体。《行政强制法》第44条并未明确作出公告的主体究竟是作出限期拆违决定的主体还是强制拆违的实施主体。从公告规定位于强制执行程序一章中我们可以推测出，公告的作出意味着对违法建筑的处理正式进入强制执行程序阶段，因此公告应当是由有权进行强制执行的主体进行颁布，即公告的主体应当是强制拆违的执行主体。

　 （二）执行主体

　 在确定了限期拆违决定的作出主体后，还面临着甄别强制拆违执行主体的问题，即由谁来实施强制拆违的决定。一般而言，执行主体包括原处分机关、法律规定的主管机关及法院三类。

　 1．原处分机关。原处分机关是指作出限期拆违决定的主体，即基础行为作出主体。如果法律法规规定了原处分机关的强制执行权，那么原处分机关就不能向法院申请强制执行其拆违决定，而必须自行强制执行。如《城乡规划法》第65条明确规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。这意味着乡镇人民政府对特定区域范围内的违法建筑，可以作出限期拆违决定并自行执行。在《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》第17条中，对擅自搭建建筑物、构筑物且正在施工的，市和区县城管执法部门被赋予了强制拆除的职权，当然前提是责令当事人立即停止施工并限期拆除，但当事人拒不停止施工或者在限期内拒不拆除。

　 2．法律规定之主体。强制拆违的实施主体有时并非是原处分机关，而是法律明确授权的机关，在大多数情况下表现为原处分机关的上级部门。如《城乡规划法》第68条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据该条，强制拆违的执行主体不是作出决定的城乡规划主管部门，而是县级以上政府。当然县级以上人民政府根据其获得的强制执行权，可以责成规划、土地、建设等相关部门具体实施。

　 3．法院。根据《行政强制法》的规定，没有强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起3个月内申请法院强制执行。因此，当限期拆违决定由没有强制执行权的行政机关作出且法律法规也未赋予其他行政机关强制执行该项行政决定的权力时，只有法院才能担当强制拆违的执行主体。这一点突出地表现在《土地管理法》的规定之中。根据《土地管理法》第76条和第83条之规定，对于违反《土地管理法》的违法建筑，作出行政处理决定的行政机关应当申请法院强制执行，而非由行政机关自行强制执行。

　 （三）拆违程序

　 《行政强制法》第44条的规定属于行政机关强制拆违的程序。如前所述，强制拆除违法建筑，分为行政机关自行强制执行与申请法院强制执行两类。因此，在执行程序上，要根据法律规定的不同，决定不同的执行程序。如果行政机关根据法律规定拥有强制执行权的，则可以根据《行政强制法》关于行政机关强制执行程序的规定进行操作，如果没有强制执行权的应依照《行政强制法》的规定申请法院强制执行。

　 根据《行政强制法》的规定，行政机关强制拆违须经过催告、决定、公告等步骤和环节，执行中止、终结、回转、和解也须遵循法定的条件；行政机关申请法院强制拆违，则须经过催告、提供申请材料、法院裁定等阶段。但对于拆违实施过程中如何保护当事人的合法权益，却未予以具体和明确。由于强制拆违涉及公权力的行使，无论是行政机关还是司法机关都应始终兼顾公共利益与人民权益之维护。在完成催告、公告等程序后，在实施拆违的过程中，仍要注重避免侵害当事人的合法权益。对此不仅应当设置特别的程序，允许当事人提出申辩或异议，而且拆违应以适当方法进行，执行手段不能超过达成执行目的之必要限度；对于不当或违法的执行行为，利害关系人享有救济权利和救济途径。具体分析如下。

　 1．保障异议权。强制拆违行为往往涉及被执行人甚至相关人的重大利益，虽然《行政强制法》已经通过催告赋予了当事人陈述和申辩权，也强调行政机关向法院申请强制执行提供的材料中要有当事人的意见及行政机关催告情况，同时在发现行政决定明显违法并损害被执行人合法权益的情形下，法院可以听取被执行人的意见。但当事人仅仅在这些阶段拥有表达意见权还远远不够。在强制拆违的具体实施过程中，可能由于执行人员的疏忽，存在侵犯被执行人合法财产的行为，如拆违时损毁或即将损毁旁边的合法建筑，拆违时对于违法建筑内的财物应当保存而未保存、误拆他人的违法建筑等。因此，在强制拆违实施过程中仍应赋予被执行人及利害关系人异议权，以确保执行行为的合法性，避免被执行人或利害关系人合法财产遭到损害或扩大损害。台湾地区“行政执行法”第9条规定，对于当事人声明异议，执行机关认为有理由者，应即停止执行，并撤销或更正已为之执行行为；认为无理由者，应于10日内加具意见，送直接上级主管机关；有无理由未便迳予判断者，先停止执行，但不撤销或更正已为之执行行为，俟直接上级机关30日内决定之。[15]

　 在强制拆违过程中由行政机关或法院赋予异议权，可参考台湾地区之规定，扩充为如下几方面的内容：首先，在主体上，不仅应允许被执行人在实际拆违过程中提出异议，也应允许其他利害关系人提出异议，因强制拆违也可能误毁他人违法或合法建筑，只要是认为自身利益受到强制拆违影响或即将受到强制拆违影响的人都有权提出异议。其次，在举证方面，由于强制拆违前，行政机关已经经过催告、公告等程序赋予当事人表达意见的机会，因此在拆违实施过程中，被执行人的异议不能仅仅是将之前在催告或公告程序中表达的异议进行重复表述，而是必须展示新的证据，且该证据必须初步证明强制拆除违法建筑可能明显缺乏事实根据、法律依据或其他明显违法情形。如在误拆合法建筑时，被执行人或其他利害关系人可以出示产权证以证明被拆标的物的合法性。最后，在异议处理程序中，对于强制拆违过程中提出的异议，拆违主体应及时记录复核，认为有理由的，应立即停止执行；如认为无理由的，也应当赋予被执行人或利害关系人向拆违部门的上一级机关申请复核的权利，但不因被执行人或利害关系人声明异议而停止执行。通过在拆违实施过程中赋予被执行人或其他利害关系人异议权，允许公民权成为行政权或司法权合法、正当伸展的一种外在规范力量，并随时可对行政权或司法权的行使是否合法、正当在法律范围内提出抗辩，可以为行政机关或司法机关行使职权提供一个反思的机会。如果发现有不合法或欠缺正当性的情况，即可以自动纠正，从而体现现代行政法的法治精神—合作、协商。[16]

　 2．遵循比例原则。最早提出比例原则的是德国法。1953年联邦德国《行政强制执行法》第9条第2款规定：“强制方法必须与其目的保持适当比例。决定强制方法时，应尽可能考虑使当事人和公众受最少侵害。”[17]比例原则要求行政主体实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和对相对人权益的保护，如果行政目标的实现可能对相对人权益造成损害，则这种损害应尽可能地限制在最小的范围和限度之内，使二者有适当的平衡和比例。我国《行政强制法》也多处体现了此原则。首先，设置行政诉讼不停止执行原则的例外。行政诉讼不停止执行原则，是行政复议法和行政诉讼法规定的基本原则，也是行政行为效力先定理论在复议、诉讼方面的具体体现。但是《行政强制法》第44条针对强制拆违行为设置了行政诉讼不停止执行原则的例外，规定行政机关可以依法强制拆违的前提是，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼。由于复议和诉讼是对行政行为合法性和合理性进行审查的重要方式，通过这样的制度设计，可以发挥行政机关的自我纠错功能，尽量使相对人受最小侵害，符合比例原则的要求。即使相对人不提起复议和诉讼，通过等待法定期限届满，也获得了心理上的缓冲期，有助于其逐步接受行政行为，是行政机关以适当方式实现行政目标的途径之一。其次，规定特殊时段不执行。《行政强制法》第43条第1款规定行政机关在夜间、节假日等特殊时段或日期不得进行行政强制执行。以往在强制拆违过程中，新闻媒体中屡次出现夜间执行、零点行动，以彰显执法人员的执法力度和效果，却忽略不合理的执行手段与执行目标在价值上的严重失衡，特殊时段执行虽然就个案而言可以收到立竿见影的效果，却对周边人群及公众生活产生了较大的负面影响。最后，规定不得以破坏民生方式强制执行。停水、停电、停燃气等方式曾经是执法部门的常用手段，目的是迫使相对人迁出违法建筑，便于拆除行为的顺利进行。这种胁迫方式严重侵害了公民的合法权益，也违背了比例原则和行政正当程序原则。为此，《行政强制法》第43条第2款也强调行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。

　 当然，《行政强制法》第43条及第44条的规定还远远不能满足强制拆违中适用比例原则的需要。比例原则包含有三个次级原则：第一，适当性原则。即行政机关采取的措施及方法有助于行政目的之实现。第二，必要性原则（亦称最小损害原则）。意指在有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小者。第三，相当性原则。行政机关采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目的显失均衡，两者之间应保持相对均衡的关系。[18]适用比例原则意味着，首先，强制拆违手段应采取对当事人损害最小的方式。在同样能达到目的的情况下，有多种拆违方案可选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小的方式。如相对人符合申请建设工程规划许可证的条件，为抢工程进度在未申请的情况下先行开工，对此可以采取督促其补办建设工程规划许可证的方式而不是硬性拆除。如果拆除此类情形下的违法建筑，当事人在补办建设工程规划许可证后重新开工，显然将造成资源的严重浪费。其次，强制拆违造成的损害应与实现的目的相对均衡。对于相对人实质违反法律法规的禁止性规定，破坏土地利用规划或城市规划后果严重的违法建筑，应当强制拆除，绝不手软。如在农村，擅自搭建建筑物将农用地变为建设用地严重破坏耕地的行为，应当受到法律的严惩，绝不姑息。最后，维护民生。如违法建筑系流浪者赖以居住的栖息地或外来民工搭建的临时窝棚，尽管也属于应予强制拆除的范围，但在拆除的时点上，执行机关可在协助外来民工或流浪者解决住宿问题或将流浪者送入社会救助机构后进行，不能罔顾他人基本的生存需要而实施强制拆除。

　 3.赋予救济权。强制拆违在执行过程中可能造成对被执行人或利害关系人人身或财产权利的损害，故赋予被执行人或利害关系人相应的救济权十分重要。对此，应分清行政机关与法院的权限与责任。行政机关强制拆违过程中因违法或不当行为造成损害的，被执行人或利害关系人可向行政机关提出赔偿要求，行政机关拒绝赔偿的，可提起行政诉讼，要求其承担赔偿责任。同时，上级行政机关或者有关部门对于强制执行主体的违法或不当行为也有权责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。对法院强制拆违过程中因违法或不当行为造成损害的，被执行人或利害关系人可以向法院提出赔偿要求。法院及其工作人员在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员也应依法给予处分。救济制度的存在一方面可以保障被执行人及其他利害关系人免受不法或不当执行行为的侵害，另一方面也在于促使行政机关及司法机关自我省察强制拆违行为的实施是否合法适当，促进自我纠正，确保强制拆违的规范运作。

　 此外，在规范强制拆违行为的过程中，还应当引起重视的是房屋征收过程中的违法建筑处理行为。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条之规定，对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。但不予补偿并非意味着上述建筑可以在拆迁前被随意拆除。对于在房屋征收过程中发现的疑似违法建筑，仍然应当按照《城乡规划法》或者《土地管理法》等法律的规定，由相关主管部门依法进行认定和处理，如认定属于违法建筑需要限期拆除而当事人不服的，可以通过行政复议或诉讼解决；在当事人既不提起复议或诉讼又不拆除的情况下，执法机关才可以经催告、公告等程序后，根据强制执行的程序依法予以强制拆除。在强制拆违的实施过程中，行政机关和司法机关仍应保障被执行人和其他利害关系人声明异议的权利，遵循比例原则并赋予其救济途径。

【注释】

[1]参见王岩：《强制拆除违法建筑案件若干问题探析》，《法律适用》2011年第9期。

[2]参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第325～328页。

[3]同上注，第326页。

[4]参见胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第4页。

[5]参见游振辉：《行政处理和行政处罚的区别》，《法学》1989年第9期。

[6]参见陈坚、傅刚：《行政处罚的界定及其意义》，《行政与法》1997年第3期。

[7]参见[日]南博方：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第101页。

[8]参见张兴祥、刘飞、朱芒、何海波：《外国行政程序法研究》，中国法制出版社2010年版，第184页。

[9]参见李波：《美国行政听证制度述评》，《法制与社会》2009年第12期（中）。

[10]参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法》（下），中国法制出版社2009年版．第445页。

[11]《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”

[12]《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”

[13]参见城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1994年版，第375页。

[14]参见翁岳生：《行政法》下册，中国法制出版社2009年版，第1090页。

[15]参见吴庚：《行政法之理论与实用》增订9版，台湾三民书局2005年版，第525页。

[16]同前注[10]。

[17][德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第317页。

[18]参见张坤世：《比例原则及其在行政诉讼中的适用—由一个具体案例引发的思考》，《行政法学研究》2002年第2期。

作者：丁晓华（华东政法大学）

来源：《法学》2012年第10期

转自：行政涉法研究