来源：法语峰言

最高法院民一庭编《民事审判指导与参考》2018年第1辑（总第73辑）文/夏吟兰（中国法学会婚姻法学研究会会长、中国政法大学教授、博导）

最高人民法院最新出台的《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，明确了夫妻共同债务的认定标准和举证责任分配问题，平衡保护了债权人一方和未举债夫妻一方的合法权益。其中第一条明确，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。这一规定，符合民法总则、婚姻法、合同法规定的基本原则和精神。

一、增加“双方合意”的缘起

我国现行婚姻法尚未构建起夫妻共同债务制度，只是在处理离婚财产分割问题时在第41条提出了认定夫妻共同债务的目的推定规则。“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”。2001年起草婚姻法修正案时，经济活动相对简单，夫妻财产无论是类型、数量还是质量均难以与今日的夫妻财产状况匹敌，在立法技术上仍然崇尚“宜粗不宜细”，故对何谓夫妻共同债务未作专门规定。2003年针对当时司法实践存在较多的夫妻双方恶意串通，通过离婚将财产转移给另一方，借以逃避共同债务的现象，最高人民法院在《婚姻法司法解释二》的第24条中作出了明确规定。根据这一规定，在婚姻关系存续期间，以一方名义所欠的债务，原则上都视为夫妻共同债务，除非夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明夫妻双方已约定适用分别财产制。这一规定出台后，夫妻双方恶意串通，侵害债权人利益的情况，得到了有效遏制，达到了保护交易安全和保护债权人利益的目的。但是，随着市场经济的快速发展，特别是私营企业、个体企业的增加，夫妻财产内容发生了极大的变化，夫妻债务问题愈加复杂。夫妻中的一方伪造债务或者与第三人串通伪造虚假债务，或者非法举债的情况屡见不鲜。夫妻关系中没有举债的一方，也就是对“以一方名义所欠债务”毫不知情的一方“被负债”的情况不断出现，非举债配偶一方的合法权益受到了严重侵害，要求修改完善司法解释（二）第24条规定的呼声渐高。因此，最高人民法院在充分调研的基础上，根据婚姻法的相关规定，对司法解释（二）的第24条进行了进一步的细化完善。自2018年1月18日起施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。该规定将双方合意作为认定夫妻共同债务的重要条件之一。根据这一规定，夫妻双方基于共同意思表示所负的债务属于夫妻共同债务，双方基于共同意思表示就是指的夫妻双方对共同举债达成了意思表示的一致，双方均同意借债，形成双方合意。双方对共同举债的合意，可以是在合同上以共同签字的方式表示，也可以是在一方签订合同后，另一方以事后通过书面或口头追认的方式表示，也可以以双方均认可的其他方式表示。

二、增加“双方合意”的法理分析

婚姻法第17条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产是夫妻共同财产，夫妻对共同所有的财产有平等的处理权。这个平等的处理权，既包括对夫妻共同财产的对外转让、赠与、出租、出售等处分行为，也包括为了家庭日常生活的购买、消费等管理行为，还应当包括为了共同生活对外举债，增加共同财产负担的借贷行为。对夫妻享有平等的处理权的解释，不应仅局限在对共有财产的处分行为上，还应扩大解释为夫妻对共有财产享有平等的使用权、管理权和知情权。婚姻法司法解释（一）第17条对何谓夫妻对夫妻共同所有的财产有平等的处理权作出过明确的解释：夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。因此，增加“双方合意”作为认定夫妻共同债务的重要条件之一是夫妻共同财产制的应有之义，而且与婚姻法的规定以及相关司法解释的规定是一脉相承，与时俱进的，达到了对司法解释二第24条补充完善的目的。

夫妻非因日常家庭生活的需要而举债时，须以双方达成共同意思表示为前提，这体现了夫妻在家庭中享有平等的权利，是宪法男女平等原则在婚姻家庭法中的体现。法律的主要作用之一就是调整和调和相互冲突的利益，界定各种利益予以保障的范围和限度以及对于各种主张和要求应当赋予何种相应的等级和位序。男女平等既是宪法原则、基本权利，也是我国的基本国策，是法律优先保护的基本人权。婚姻法第13条明确规定：夫妻在家庭中地位平等。夫妻关系平等是婚姻法确立的夫妻关系的基本准则。夫妻双方即使在结婚以后，也仍然是独立的个体，是具有完全民事行为能力的自然人。夫妻只有在家庭地位平等的基础上才能平等地行使权利，履行义务。

夫妻因缔结婚姻关系形成共同生活的伦理实体，在没有约定的情况下，推定适用婚后所得共同制，双方在婚姻中具有共同的利益和期待。但必须明确的是，在现代社会，夫妻关系立法采取的是夫妻别体主义，夫妻的人格在婚后并未被对方所吸收，夫妻各自仍然保有独立的人格，具有独立的意志，即使在夫妻共同财产制下，除日常家事代理外，任何一方也不得未经对方同意为他方设定债务，增加负担。这是由夫妻对共同财产享有平等的处理权的应有之义。夫妻作为平等的主体，在婚姻关系存续期间，均有权知悉涉及婚姻、家庭利益以及共同财产、共同债务的重要信息，任何一方对夫妻共同财产的状况均享有知情权，另一方也有报告的义务。夫妻对共同财产的知情权是行使夫妻对共同财产平等处理权的前提条件，也是在夫妻共同财产制下双方平等享有管理权与处分权的必然结果。

在适用共同财产制度的国家中有许多国家明确规定双方合意是确认夫妻共同债务的重要条件之一。如瑞士民法典第233条第4款规定：“夫妻双方与第三人约定以共有财产清偿的债务是共同债务”，葡萄牙民法典第1691条规定：“夫妻双方或一方经他方同意而设定之债务是夫妻共同债务”，法国民法典第1415条规定：“夫妻每一方在向他人提供保证和进行借贷时，仅得以其特有财产与自己的收入承担义务，但如缔结保证与借贷得到另一方明示同意的，不在此限”。根据法国民法典第85-1372号法令的规定，除了家庭日常生活所需的小额借贷外，一切借贷均须经过夫妻双方同意。夫妻一方因合同而形成的债务，原则上需要另一方同意方能成为夫妻共同债务，如未经夫妻双方同意，不引起夫妻之间的连带责任，只能以举债方的个人财产清偿债务，进而限制了夫妻一方擅自借贷所带来的风险。

三、适用“双方合意”的条件

夫妻双方就共同举债所达成的一致的意思表示应当符合民法总则关于民事法律行为有效的要件，根据民法总则第143条及婚姻法的相关规定，应符合以下条件：

第一，双方具有夫妻身份。夫妻共同债务以婚姻关系的存在为前提条件，原则上在婚姻关系存续期间即双方办理了结婚登记之后，未解除婚姻关系之前所达成的关于夫妻共同举债的意思表示才能认定为夫妻共同债务，否则，属于一般共同债务。

第二，双方均应具有相应的民事行为能力。民事行为能力是行为人通过自己的行为参与民事活动，享有权利和承担义务的能力。由于我国的婚龄高于成年年龄，夫妻双方就共同举债所达成的合意是否有效应当考虑精神病患者或者是成年障碍者对举债行为的理解能力和意思能力。一方为限制行为能力人的，只能实施与其智力、精神健康状态相适应的民事法律行为，一方为完全无行为能力人的，其所实施的民事法律行为是无效的，不能签订任何协议。确定双方是否达成举债的共同意思时，应当注意保护无行为能力和限制行为能力的非举债一方的权益，确定行为能力的时间应当以签字或作出追认意思表示当时的精神状态为准。

第三，双方意思表示真实，没有违反法律法规或者是公序良俗的行为。意思表示是表意人将自己内心形成的意在设立、变更或者消灭私法权利义务的意志通过可被认知的方式表达于外，以使其内心的意愿变为现实。意思表示是法律行为的核心要素，夫妻双方就共同举债所作出的意思表示应当是真实的，任何一方不得以欺诈、胁迫等行为诱骗、迫使他方签字或追认以一方名义所欠的债务。同时，双方合意还不得违反法律法规的规定，违反公序良俗，例如即使双方合意也不能共同举债从事赌博、吸毒等违法行为。

司法解释的权限不是建构制度，而是针对司法实践中对现有法律规定不明确的具体问题进行解释，提出法官执法的具体方法与措施。完善夫妻共同债务制度应当作为编纂民法典婚姻家庭编时修改补充的重要内容。