作者：齐精智律师，陕西明乐律师事务所高级合伙人

文章来源：建设监理

招投标是商业行为中的惯常作法，但常见未必知晓其中的法律陷阱。本文不惴浅陋，揭示如下：

一、“投标人不得低于成本报价”的认定，不能以国家定额为标准进行推定

裁判要旨：对于本案是否存在《招标投标法》第三十三条规定的以低于成本价竞标的问题。本院认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。

但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原判决认定合同无效，事实和法律依据不充分，本院予以纠正。

案件来源：中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2015）民提字第142号。

二、未经招投标签订并实际履行的施工合同，与补办招投标后备案的合同，均属无效

裁判要旨：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因本案双方当事人没有依法进行招标程序，就签订了以上三份《施工协议书》，故该三份《施工协议书》为无效协议。

筑龙公司、广源公司于2007年8月11日签订的二份《建设工程施工合同》，虽进行了招投标并在建设部门进行备案，但是也违反了法律的强制性规定。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十三条规定：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

案件来源：河北省邯郸市中级人民法院（2009）邯市民三初字第45号民事判决书。

三、以“保证中标”为条件收取费用的协议无效

裁判要旨：北京市高级人民法院认为，本案的关键在于联合协议的效力。本案所涉及的工程项目施工，是北化公司根据法律规定以招投标方式进行发包的。《中华人民共和国招标投标法》第5条规定，“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”，但是在北化公司公开招标、光大公司投标行为开始之前，联合协议约定“戎信公司保证光大公司获得华腾园二期二个楼座约35 000平方米左右的工程总承包施工”，该约定明显违反了招投标活动中要求遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则，属于以合法形式掩盖非法目的，其扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了其他参与招投标活动当事人的合法权益。虽然光大公司中标并承包该项目工程，但对于这种以“保证中标”为条件收取费用，明显违反招投标活动应遵循的“三公原则”、扰乱市场正常秩序的行为，法院不应予以支持。故法院认定联合协议无效，双方当事人对协议的无效均有过错。

案件来源：北京市高级人民法院[2004]年高民终字第00408号（2004年6月30日），北京戎信建筑装饰工程有限公司以居间保证光大国际建设工程总公司获得公开招标工程为由起诉对方要求给付保证中标费用被驳回案。

四、招标人不同意向投标人出具中标通知书，不属于缔约过失责任

裁判要旨：原告主张被告有违诚实信用，应承担缔约过失责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条关于对在订立合同过程中的恶意谈判、欺诈和其他违背诚信原则的行为适用缔约过失责任的规定，缔约过失责任采用的是过错责任原则。缔约过失责任应具备三个构成要件，对本案分析如下：（1）被告是否违反先合同义务。《中华人民共和国招标投标法》第七条、第四十条、第四十五条规定：行政监督部门应依法对招投标活动实施监督并查处违法行为；招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人，也可以授权评标委员会直接确定中标人；中标人确定后，应由招标人核发中标通知书。但被告不授权评标委员会直接确定中标人，也不同意在评标委员会推荐的中标候选人中确定原告为中标人，不给原告核发中标通知书，均应是被告的权利；原告没有举出证据证明被告有违反先合同义务的情形。（2）被告的主观上并无过错，原告并未举出证据证明被告有仅为自己利益而故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的过失存在，不能构成缔约过失责任。（3）原告请求赔偿的8000元损失中仅有2700元的费用票据合法，且2700元也不完全属于一种信赖利益的损失，即一方实施某种行为后，另一方对此产生了信赖（如相信其会订立合同），并因此而支付了一定的费用，因一方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。本案中原告提出的在招投标活动中所支出的费用2700元部分，只有公证费300元可认为是一种信赖利益的损失，其余均是原告在招投标活动中的正常开支，即原告在开支这些费用时并不能相信其定会中标，且都属被告在招标文件中明示不予承担的费用范围。综上所述，原告诉称要求被告承担缔约过失责任因并不同时具备以上三个要件，故原告要求被告承担责任的理由不充分，证据不足，不应支持。

案件来源：四川省彭州市人民法院（2003）彭州民初字第511号，四川省彭州市亚峰建筑工程公司诉四川绿色药业科技发展股份有限公司招标投标案。

五、除招标投标买卖合同纠纷和串通投标纠纷外，未中标人起诉中标合同无效的，法院不予受理

裁判要旨：根据招标投标法的相关规定，未中标人起诉中标合同无效的，除最高人民法院《民事案件案由规定》规定的招标投标买卖合同纠纷和串通投标纠纷外，法院原则上不予受理，受理的应驳回起诉。

如果落选未中标人对招标人、对评标委员会评标等行为的合法性提出质疑，要求法院确认与中标人的签约无效并诉至法院时，首先是原告的主体资格难以成立。从一般民法原理出发，落选者不具备原告资格；其次因为政府机关、评标委员会等是否存在违规操作，都不直接属于民事诉讼的审查范围，因此民事诉讼无法启动审判程序。另外，是否采取招标投标的方式订立合同，原则上是当事人(通常是发包人)自愿选择的结果。一般地，不能因为合同的订立没有经过招标投标而认定合同无效，即使有些规章、地方性法规对此作出了强制性规定，也不影响合同的效力。只有法律、行政法规对招标投标有强制要求的，方可对未经招标投标而订立的合同认定无效。招标投标法在第三条第一款对强制招标的工程项目范围作了严格限制。关于纠纷的解决途径，政府采购法第五十八条规定：“投诉人对政府采购监督管理部门投诉处理决定不服或者政府采购监督部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”

案件来源：池州市中级法院。

六、因招标文件属要约邀请，则其作出以仲裁解决争议的规定无效

裁判要旨：招标人发布的招标文件虽规定合同发生的一切争议，任何一方均可提交仲裁，仲裁地点应在买方单位所在地。但因招标文件属要约邀请，不是合同，故招标文件对投标人没有约束力。

投标人因招标人与其他投标人串通投标而提起诉讼，因串通投标不正当竞争纠纷系共同侵权之诉，作为串通一方的投标人能否构成共同被告，属于确定案件管辖权以后法院实体审理的范畴，故应根据相关法律规定确定作为串通一方的投标人住所地法院有管辖权。

案件来源：北京市海淀区人民法院。

七、中标通知书发出后，招标人未按约定签订合同，应承担赔偿责任

裁判要旨：投标文件与澄清文件构成要约，中标通知书属于承诺。中标通知书的效力，视为对招标投标达成的合意，双方应按照招标文件和中标人的投标文件签订书面合同，促成合同成立。一方无正当理由拒不按约定签订合同的，有违背诚实信用原则，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

案件来源：北京伊能力达科技有限公司诉国电龙源电力技术工程有限责任公司等招标投标买卖纠合同纠纷案 (2010)宣民初字第03547号。

八、建设工程合同招投标后未签订正式合同并备案的,该中标无效

裁判要旨：必须招投标的建设工程项目，经正式招投标，发放中标通知书后，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，未在规定时间和要求内订立书面协议的，该《中标通知书》不对双方发生法律效力，中标合同不成立，中标无效。

案件来源：湖南省益阳市赫山区人民法院于2010年12月23日作出（2010）益赫民一初字第805号，湖南省益阳市中级人民法院(2011)益法民一终字第144号。

九、先签补充协议后发中标通知书再签施工合同， 以补充协议确定造价

裁判要旨：本院认为：（一）关于《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）的效力问题。万佳公司与达欣公司于2007年11月30日签订了《补充协议》，2007年12月14日双方又签订了《建设工程施工合同》， 2007年12月13日万佳公司才向达欣公司发出《中标通知书》。可见，《补充协议》签订在先，《建设工程施工合同》签订在后，结合《中标通知书》发出的时间，完全可以证明双方在招投标之前进行过实质性接触并达成了一致意见，且双方在招投标前进行了图纸会审，标底已经事先泄露。万佳公司与达欣公司在招投标过程中恶意串通，损害了其他竞标者的合法利益，其签订的《建设工程施工合同》依《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第五项，《中华人名共和国招标投标法》第二十二条、第三十二条第二款的规定，应当认定为无效合同；《补充协议》因未经过依法招标程序,又未在行政部门予以备案,亦应归于无效。

（二）关于光大咨询公司出具的《鉴定结论》是否可以作为判决的依据问题。万佳公司与达欣公司在一审过程中均要求对工程造成进行鉴定，一审法院经过法定程序委托光大咨询公司对工程进行鉴定，该公司出具的鉴定报告在异议期内接受了两家公司的质询。万佳公司认为该鉴定不采用《建设工程施工合同》约定的清单价作依据，导致鉴定结果不客观，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的定。“解释”第二十一条的前提是备案合同、补充协议均为有效，显然万佳公司对该条文的释义产生了误解。本案虽然补充协议及备案合同均被确认为无效，但并不影响双方当事人在结算过程中对结算方式的选择，实际履行是合同履行的基本原则，结合本案两家公司实际履行的是《补充协议》，体现了两家公司真实意思表示，故对案涉工程的造价应按补充协议的鉴定结论予以确定。综上，原审判决将光大咨询公司所得出的鉴定结果作为判决的依据，既有事实依据，亦符合法律规定。

案件来源：最高人民法院河北万佳房地产开发有限公司与南通市达欣工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，案号：（2013）民申字第350号。

十、招标人让中标人在招投标之前进场施工，中标无效

裁判要旨：最高院认为，根据《招标投标法》的规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目，必须进行招标，任何单位和个人不得以任何方式规避招标。案涉工程作为使用国有资金且预算过亿的建设项目，属于必须招标的工程，应当严格遵守招投标程序确定工程承包人。本案中，案涉工程招投标时汉之源公司尚未成立；案涉工程两次招标公告的间隔时间仅为十余日；2007年6月26日第二次发布招标公告，而金陵建工集团在2007年6月25日已经进场施工。当事人在招投标过程中的上述行为违背工程招投标程序，违反了法律的强制性规定。一审法院据此认定当事人之间存在明标暗定的串标行为、案涉建设工程合同无效正确，本院予以维持。

案件来源：中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2016）最高法民终687号。

十一、招标侵权受害人可以主张实际损失及可得利润予以赔偿

裁判要旨：本案中爱瑞克公司、大连机场、鸿翔公司在本案招投标活动中的违法行为足以造成中标无效的法律后果，但鉴于该工程已完工及已投入使用的实际情况，爱瑞克公司、大连机场、鸿翔公司应对新盛公司造成的损失予以赔偿。依据侵权行为法的理论，侵权行为法上的损害赔偿以填补全部损失为原则，包括既存财产减少而受损失及现存财产应增加而未增加所受损失两部分，如上所述，爱瑞克公司、大连机场、鸿翔公司对新盛公司造成的上述损失应承担连带赔偿责任，而且，《反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争的行为所支付的合理费用”之规定，对侵权行为人的赔偿范围亦予以了明确，故该三公司应对新盛公司由此而产生的实际损失及可得利润予以赔偿，因新盛公司基于其未中标而丧失必然获得的利润2919300元同时，也免于支出各项费用(规费、租金、成本费等)，依据损益相抵原则，应由其主张损害金额中扣除上述免于支出费用，当为实际的赔偿金额，现其主张的可得利润2919300元系其在投标文件中依据工程投标总价9978672元扣除上述予以支出的费用7059372元后而产生的，故该利润2919300元应为实际赔偿数额；新盛公司为参与本次招投标，购买投标文件2000元，印制投标文件30000元，及为调查本案所花差旅费31517.10元，依据上述法律规定，亦应予赔偿。

案件来源：大连周水子国际机场招投标侵权纠纷案 辽宁省沈阳市中级人民法院 [2005]沈中民(3)权初字第7号。

十二、中标人不能强制招标人发送中标通知书

案情：2008年1月，被告重庆市A培训中心就该培训中心大楼经营权租赁项目公开进行招标，并于2008年1月10日编制了招标文件（项目编号：HCXD705-0X）。在招标过程中，原告重庆B酒店管理有限公司参加投标，并按照招标文件的要求编制了投标文件，且在规定的时间内于2008年2月1日向被告A培训中心提交了投标文件，投标文件载明投标价为年租金30万元。该租赁项目经开标、评标，被告A培训中心确定中标人为原告重庆B酒店管理有限公司，并于2008年2月1日至2008年2月3日在“重庆市发展和改革委员会”网站上公示了该中标结果。但被告A培训中心一直未向原告重庆B酒店管理有限公司发出中标通知书。原告重庆B酒店管理有限公司为此起诉至法院，请求判令被告向原告发出中标通知书。

法院裁判：招标人向中标人发出中标通知书的行为，实质上就是招标人对中标人作出的将会产生法律效力的承诺行为。中标通知书是否向中标人发出并到达中标人,决定着承诺是否生效，也就决定合同是否成立。结合本案而言，双方就培训中心大楼租赁项目而各自进行的招标、投标、定标及公示中标结果等活动过程，实质上就是原、被告之间签订租赁合同全过程中的预备阶段。被告公示中标结果的行为,就是被告在经招投标程序后，对外公示其决定对原告的要约予以承诺（即决定与原告订立租赁合同）的行为，但并不能以此认定双方之间的租赁合同就已成立。只有当被告向原告发出中标通知书，且中标通知书到达中标人时，被告的承诺才生效，双方之间的租赁合同始告成立。本案被告在已确定原告为中标人后，其不向原告发出中标通知书的行为，确已违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第一款的规定，该行为是产生于双方缔约过程中（即合同成立前）的行为。

但根据合同自愿原则，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何人不能强制一方当事人在缔约过程中就对方当事人的要约必须作出将会产生合同效力的承诺。合同法同时规定：当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。

可见，中标时，合同尚未成立，若在中标后，招标人拒绝签定合同的责任在法理上应归为缔约过失责任。缔约过失责任是违反先合同义务而造成对方信赖利益的损失而应承担的责任。它仅限于赔偿责任，而且赔偿范围仅为信赖利益的损失（违约责任通常为实际损失和预期利益损失）。

所以原告要求法院判令被告向其发出中标通知书的诉讼请求，就是要求法院强制被告就原告的要约必须作出将会产生合同效力的承诺,该请求与合同自愿原则相违背，应不予支持。

当然，若原告的利益确因被告在缔约过程中的过错行为而遭受损害，原告可要求被告承担缔约过失责任。

案件来源：重庆市巫溪县人民法院。