建设工程价款优先受偿权权（以下简称：优先受偿权）制度从确立以来，理论界和实务界就该制度的具体适用就争议不断，为了落实该制度在司法实践中的适用，2002年，最高院在答复上海高院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》中，对优先受偿权适用的范围、行使期限、起算时间以及优先受偿权和抵押、其他债权之间的关系等问题予以了明确，对指导司法实践起到了积极作用。但是，由于建设工程纠纷的复杂性，实践中关于优先受偿权制度适用的新情况、新问题层出不穷，这也给法院、仲裁委在适用优先受偿权制度时造成了巨大的困惑。

由于立法的过于原则，使得优先权制度在实际适用过错中疑点、难点层出不穷，各地司法机关的操作也大相近庭，这就使得我们有必要来认真的分析、梳理优先受偿权制度的在具体适用过错中遇到的疑点和难点问题。

1.建设工程施工合同无效，承包人能否享有工程价款优先受偿权？

江苏省高院认为，这种情况下承包人不能享有优先受偿权。《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》第（九）条规定：建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。

浙江省高院认为，建设工程施工合同无效，只要工程验收合同，就不影响承包人行使工程价款优先受偿权。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。

笔者同意第二种观点。理由是：（1）优先受偿权的性质应当是一种法定优先权，因此，不存在主从合同之分，施工合同无效不必然导致承包人优先受偿权的丧失。（2）优先受偿权的立法本意是由于承包人投入的材料、劳动力等已经物化到建设工程中，使工程得到了增值，为了保护承包人的权益，规定了承包人的优先受偿权。（3）合同无效情形下承包人物化到工程项目中的材料、劳动力等同样使得工程项目得到了增值，这与合同有效时并无不同。因此，不应区别合同有效、无效，对承包人区别对待。

（4）《司法解释》明确规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。而建设工程价款优先受偿权作为保障和依附工程价款而存在，在同样为合同无效的前提下，确认工程价款的有效性而否认优先受偿权的有效性，无疑是违背了法理和立法的宗旨。（5）实践中，在建设工程施工过程中，承包人或多或少的都存在垫资施工的情况，如果在承包人垫资完成工程建设的情况下，却无法保障自身就工程价款优先受偿的权利，不利于社会的稳定。更何况合同无效，在很多情况下又是由于发包人的原因导致的，因此，无论从社会稳定还是从公平的角度来说，不支持无效合同承包人的优先受偿权都是无法立足的。

2.工程价款优先受偿权的实现过程中，如何排除利润？

从《批复》规定优先受偿权的范围包括实际支出费用来看，最高院显然是将工程“利润”排除在优先受偿权的范围之外，但在实践中，极少有法院将工程“利润”排除在建设工程价款优先受偿权的范围之外的。究其原因，最主要的就是难以在结算款中确定“利润”。我们来看一则典型案例：

【案情回放】

2012年4月10日，发包方江苏盈通钢结构有限公司（以下简称“盈通公司”）与承包方江苏辉宏建设发展有限公司（以下简称“辉宏公司”）签订建设工程承包合同一份，由辉宏公司承包盈通公司在和桥镇经济开发区基建项目范围内的全部土建施工工程，承包方式为包施工、包主（辅）料、包机械、包质量、包安全、包工期等内容，合同订立后，辉宏公司于2012年5月组织施工建设。2014年1月12日双方组织竣工验收，盈通公司时任法定代表人吴崴在竣工验收书上签名。

2013年8月28日辉宏公司项目经理邵敏可出具工程对账清单，载明：付款总计付238万（其中现金4万），工程量总计1119.74万，余款881.74万。2014年1月21日盈通公司时任法定代表人吴崴在该工程结算清单上签名。

2014年3月27日辉宏公司与邵敏可签订债权转让协议书一份，约定辉宏公司将对盈通公司享有的工程款债权881.74万元、利息与违约金（按实计算）及相关合同权利转让给邵敏可。2014年3月28日辉宏公司向盈通公司发出债权转让通知书，言明将盈通公司结欠其公司工程款881.74万元及其利息、违约金及相关合同权利已由辉宏公司通过债权转让的形式转让给了邵敏可。请盈通公司接到通知书后，直接向邵敏可履行债务工程款881.74万元及利息、违约金（按实计算）。盈通公司时任法定代表人吴崴在该债权转让通知书上签名。

另，该工程至今未取得建设工程规划许可证，竣工后已交付使用。

一审法院判决：

一、盈通公司于判决发生法律效力之日起十日内向邵敏可支付所欠的工程款768.766万元（备注：扣除了法院酌情认定的10%利润）；

二、邵敏可有权在辉宏公司为盈通公司所承建的上述工程范围内在盈通公司所结欠的工程款限额内就折价或拍卖上述工程的价款享有优先受偿的权利；

三、驳回邵敏可的其他诉讼请求。

二审法院判决：

一、撤销宜兴市人民法院（2014）宜民初字第0871号民事判决；

二、盈通公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付邵敏可工程款881.74万元及利息（自2014年4月21日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；

三、邵敏可就769.766万元工程款（备注：认可一审法院酌情认定的10%利润）在涉案工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权；

四、驳回邵敏可的其他诉讼请求。

从这个案件中，我们可以发现至少有四个与建设工程相关的疑难问题值得我们思考。1.施工合同无效后，利润应否包括在结算款中？2.施工合同无效，承包人是否享有优先受偿权？3.优先受偿权能否随债权转让而一并转让？4.“利润”不属于优先受偿权的范围，该如何确定工程“利润”？

由于今天的讨论是以优先受偿权为主题，因此，对第1个问题我们不作解读，第2个问题也已经详细的作了说明，也不再重复，第3个问题，简单的说一下，针对这个问题，实践中也存在正反两种观点，上面的案例代表了一种观点，持这一观点的还有江苏高院、广东高院，都在各自的《意见》中作了明确的规定。如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十条规定：承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》十五：承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。持反对意见的以深圳中院为代表，如《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第31条规定：承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权不能随之转让。

重点是第4个问题。根据最高院《批复》第三条：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。从该条规定的内容看，利润显然不是承包人实际支付的费用，应当排除在优先受偿权之外，答案显而易见，实践中的主流意见也认可这一观点。但是，本律师认为，这一观点值得商榷，理由如下：

（1）在实践中，裁判者很少将“利润”排除在优先受偿权之外，这在全社会已经形成一种较为稳定的预期，如果强行打破，有损司法权威，增加司法的运行成本，所以，从法律的安定性角度考虑，也不应当将“利润”排除在优先受偿权之外；

（2）从《合同法》第286条的规定来看，优先受偿权的内容是“工程价款”，而“工程价款”无论是按照定额计价方式，还是按照清单计价方式都包括了“利润”，因此，没有理由将“利润”排除在外；

（3）从功利主义角度考察，也不应该将“利润”排除在优先受偿权的行使范围之外。因为将利润排除在外的话，承包人就会无利可图，就很难有动力去主张优先受偿权。

3.不宜折价、拍卖的工程该如何理解？

一般认为，不宜折价和拍卖的工程主要有两种情况：一是事业单位和社会团体的公益建筑，包括教育设施、医疗卫生设施、公共图书馆、博物馆、美术馆、文化馆等。但是对于学校、医院建设的非教育和非医疗设施的工程，则并不妨碍优先受偿权的适用，如学校、医院兴建的宾馆酒店等建筑，承包人应可行使优先受偿权。同样的道理，如果学校、幼儿园、医院等工程被折价、拍卖后仍保持相同的功能和用途，仍是开办学校、幼儿园、医院，则承包人也可以享有优先受偿权。二是国家机关的办公用房和军事建筑。但与国家机关行使职权无直接关系的建筑，如国家机关的招待所、宾馆酒店、度假村等建设工程，虽属于国家机关的财产，但不属于“不宜折价和拍卖”的范围。

需要我们注意的是，不宜折价、拍卖工程的承包人并不等同于没有优先受偿权。如（2016）最高法民申1281号裁定，最高院认为，因涉案工程为公路建设工程，属于特殊建设工程，无法直接拍卖或折价，该工程的主要经济价值即体现在其通行费用上，故对其收益即年票补偿款作为优先受偿权的行为对象符合实际情况。

作者：原云鹏

转：建设工程风险防范