作者：车浩 北京大学法学院副教授

来源：中国法律评论

应当区分非法集资与违规集资。行政法上的“违规”，不等于刑法上的“非法”。刑法第176条非法吸收公众存款罪，以及第192条集资诈骗罪所要规制的，是一种非法集资行为，而不宜把宽泛无边的各种违规集资行为，都纳入刑法打击的范围。

并非各种形成虚假信息的欺瞒手段，都属于诈骗罪意义上的诈骗方法。作为最后手段的刑法，诈骗类犯罪的设置是为了保护财产财产交换的对价安全，而不是为了全面保护人们在财产交往中的信任。

只有那些对财产处分的根据和对价产生的错误，才是在诈骗罪中有重要意义的错误。正是基于这样的对价错误，被害人做出了财产处分进而没有收到相应的回报，从而遭受损失。

在各种诈骗罪案件中，认定行为人有无履约和偿付能力的时候，都不是单纯评估合同中的民事法律关系指向的履约方，而是在整体上、事实上考察行为人全部的资产情况。

刑法中的履约或偿付能力，是指行为人本人在事实上的资金能力，而非行为人使用的法律工具（如公司、企业）在法律上的资金能力。这一点，正是刑事判断的实质性，独立于民事法律关系的形式性之处。

认定非法占有目的的关键，在于行为人是否“逃避返还资金”。即使行为人实施了抽逃资金、隐匿账目等行为，但是如果对方一提出返还要求，行为人立即能返还的，都足以否定“逃避返还资金”，进而否定主观上的非法占有目的。

财产损失不仅包括实际后果，也包括对财产的具体危险。但这涉及到诈骗罪的惩罚范围的前移，因此必须要求一种严格的解释。这种危险要求一种终局性的财产流失随即或者有极高的概率出现。

在司法实践中，要警惕对法律进行简单粗暴的拼凑式理解与适用。不能由于案情中出现了一些欺诈情形，又出现了某种错误和财产处分，就将这些现象拼凑而成诈骗罪。

目次

一、集资诈骗之“集资”

二、非法集资之“非法”

三、集资诈骗之“诈骗”

四、余论

由于众所周知的原因，安邦吴小晖案件备受舆论关注。一开始，我并未太多注意它，直到同事中的经济法教授们纷纷表示，对于集资诈骗罪的定性，有点理解不能，甚至嫌弃刑法的逻辑。这才促使我抽时间认真看了这个案件。

首先要为上海一中院点个赞。没有他们在官方微博上，公开发布整个庭审过程，任何讨论都会缺乏事实基础。

其次，是肯定司法公开。现在一些重大敏感的案件，也能够公之于众。这是政治成熟的表现。与其大搞司法神秘主义，然后再堵截各种真假猜测，硬吞下不必要的污水，不如，公开透明在前，不遮掩问题，不背黑锅，化解社会情绪的总成本反而比较小。这对司法的公信力，乃至整个治理权威的确立，都是弊大于利的。

当然，关键的问题是，司法信息公开之后，是只能接受相同意见，还是也可以容忍不同的理性声音？如果不能容忍异议，那么再多的司法公开，也只是单向度的权力宣示；只有允许理性的不同意见发表，整个司法公开才更有意义。

吴小晖案还处在审理过程中。我文中展开分析的事实基础和信息，都来源于法院官方微博供述的起诉书内容和控辩发言，除此之外，不使用任何其他渠道展示出来的材料。因此，我这里讨论的，不涉及事实争议，只关注法律问题。换言之，与吴小晖个案公正相比，我更关注的是，集资诈骗罪是否得到了正确的理解与适用。

可以看出，法院在网上公开的控辩交锋，是在法律框架内，基于对法律的不同理解而展开。这体现了一种制度自信。既然如此，希望我这篇以法院公开的事实为基础，在现行法律框架之内，本着“如何理解和适用集资诈骗罪才是正确的”这一追求一般性公正的立场出发而写的文章，不会遭遇被删帖的命运。

集资诈骗之“集资”

适用之前先解释。要判断吴小晖的行为能否被认定为集资诈骗罪，先要搞清楚集资诈骗罪的含义。《刑法》第192条规定，“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处……”

如何理解该条中的“集资”？按照纯粹的文义解释，集资，即募集资金的行为。从这一理解出发，只要是在目的和效果上，能将资金聚集起来，都可以涵摄进第192条的“集资”。

不过，这种跳脱刑法典语境的理解，会导致“集资”一词的射程过于宽泛，缺乏规范性限缩，从而令集资诈骗罪的范围几近于诈骗罪了。相对而言，我更赞成把第192条中的“集资”，放在整个刑法语境中，进行一个体系性的解释。

的确，“集资”一词，仅在刑法典中出现过一次，即第192条集资诈骗罪中。但是，如果把刑法语境从刑法典扩大到司法解释，还是可以做出体系解释。

例如，2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。”

而该司法解释第2条规定的，是《刑法》第176条非法吸收公众存款罪的客观行为的各种表现形式。按此，集资诈骗罪中的集资行为，就是非法吸收公众存款罪中的吸收公众存款行为。

当然可以认为，从司法解释涵盖的范围来看，除了第176条的“非法吸收公众存款”，第179条的“擅自发行股票、公司、企业债券”以及第160条的“欺诈发行股票、债券”，均属于非法集资犯罪的范围。

不过，对于吴小晖案来说，销售保险的行为，明显不能被涵摄进“发行股票、债券”之内。因此，在这里讨论集资诈骗罪的“集资”，主要是链接到非法吸收公众存款罪的规定上去。

非法集资之“非法”

按照庭审公开发布的检察院的起诉书内容，吴小晖的集资行为表现如下：

“在超过保监会批复规模的情况下，无视监管规定，仍然下达超大规模销售指标，继续销售投资型保险产品。”

如果上述指控属实，需要讨论的问题是，超批复规模违规销售保险的行为，是否属于《刑法》第176条的非法吸收公众存款？

鉴于第176条罪状简单，2010年司法解释第2条进一步细化了各种集资方式。其中，与保险销售相关的是第七项，即“不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金”。

从吴小晖案的情况来看，涉案的安邦财险是经保监会批准设立，并登记注册的正规保险公司，不存在假冒保险公司的问题。从起诉书指控的内容来看，也未涉及到伪造保险单据的情形。就这两种情形而言，安邦财险都不符合。

接下来的问题，既然第七项规定的是“以假冒保险公司、伪造保险单据等方式”，那么，像本案中指控的，超批复规模违规销售保险的行为，能否被解释为第七项中的其他方式？

我觉得很困难。甚至，不仅难以被第七项涵摄，也无法被作为兜底条款的第十一项的“其他非法吸收资金的行为”包括进来。

理由如下：

第一，基于同类解释的原理，第七项中的列举项，对“等”后的其他方式具有限制功能。其他涉及到保险事项的集资方式，在行为性质和危害程度上，应当与前面列举的“假冒保险公司、伪造保险单据”具有相当性。

假冒保险公司以及伪造保险单据的共性特征是“不具有销售保险的真实内容”：此类行为只是打着销售保险的幌子，保险合同是虚假的，实际上并不存在一个保险法律关系，只是以保险名义来行吸储之实而已。因此，与保险相关的其他集资方式，只有符合上述特征的，才能与假冒保险公司以及伪造保险单据的性质等量齐观，进而可以适用第七项。

第二，司法解释第七项专门规定了涉及保险的非法集资行为，与其他项中的非法集资行为类型有明显区分，这说明司法解释制定者已经考虑到了与保险相关的非法集资问题，以保险为名、且达到刑事可罚程度的非法集资行为，都已经被规定进第七项中。

因此，司法者应尊重司法解释制定者的原意，不宜脱离第七项的范围，转而在第十一项的“其他非法吸收资金的行为”中，为其他涉及保险的非法集资行为寻找处罚根据。进言之，与保险相关的集资行为，不能被第七项涵摄的，也不能适用第十一项。

第三，应当区分非法集资与违规集资。前者是指，行为人根本不具有设立机构的法律根据，或者虚构合同，以保险、股票、基金等名目行吸储之实。

例如，第七项中规定的“假冒保险公司”或者“伪造保险单据”，就属于完全缺乏法律根据的“非法”。后者是指具有资质的合法机构在吸储过程中违规操作。例如，近年来，有多家银行都出现过一些违规销售基金等违反规定操作业务的问题，这些行为显然不能也从未被定性为非法吸储，而至多是违规吸储。

概言之，行政法上的“违规”，不等于刑法上的“非法”。刑法第176条非法吸收公众存款罪，以及第192条集资诈骗罪所要规制的，是一种非法集资行为，而不宜把宽泛无边的各种违规集资行为，都纳入刑法打击的范围。

这一点，不仅来自于刑法的谦抑性原理，也来自于比照其他刑法条文的适用规则。

例如，在债权人以暴力或拘禁方式索取债务的场合，由于债权债务关系的存在，因而排除索财部分的“非法性”，整个行为不会按照抢劫罪、敲诈勒索罪或绑架罪论处，而仅仅是针对超出财产的部分的暴力或拘禁行为本身进行评价。又如，只要得到主人许可后进入房间，就排除进入的“非法性”，至于进入房间之后，举止粗鲁不符合社交礼仪，与主人的预期相悖，也不宜认定为非法侵入住宅罪。

再举一个境界可能有点遥远但核心意思相似的例子吧。强奸罪与所谓婚内强奸，两者都违反了妇女的意志，就像假冒保险公司与超规模卖保险，都违反了保监会的监管许可一样。但是强奸罪的行为人，完全没有与对方性交的主体资格，其强迫行为根本没有任何法律根据，这就是一种刑法意义上的“非法”强奸。

相反，所谓婚内强奸，由于存在婚姻关系，难以从根本上彻底否定其根据，不宜将这种强迫性行为认定为刑法上的“非法”并归入强奸罪，而只能认为这种不尊重配偶意愿的行为，是某种“违规”意义上的强奸。非法集资与违规集资的区分，也是这个意思。

综上，概括如下：

非法集资类犯罪的“非法”，应当是指在集资的主体、资质、合同等最重要的方面，缺乏法律根据或者完全虚假的集资行为。如果集资行为在上述几方面具有法律根据，仅仅是违反相关领域的监管规定，不宜认定为“非法集资”，而只能是“违规集资”。

事实上，2010年司法解释的制定者，已经注意到了这一点，通体考察该司法解释所列举的十种集资方式，这里所说的非法集资与违规集资的区分，可以作为一个共性特征被归纳出来，由此形成非法集资之“非法”的核心教义，指导司法实践正确理解和适用法律。

回到安邦吴小晖案。

起诉书指控：

“2011年7月，在投资型保险产品销售金额超过保监会批复规模后，吴小晖无视监管规定，仍然下达超大规模销售指标”。

公诉人发表公诉意见认为，

“吴小阵的行为属于非法集资。保险法明文规定，保险公司应当在保监会批复的范围内经营。吴小晖指令安邦财险超出保监会批复的规模销售投资型保险产品向社会公众吸收资金，违反保险法的规定，具有严重的违法性，属于非法集资行为。”

由此可见，本案中指控安邦财险非法集资的关键，就在于超出批复规模销售保险的行为，能否认定为非法集资？根据本文观点，恐难做出肯定的回答。

安邦财险具有保险公司资质且经营多年，起诉书中也未指控其在赔偿支付方面出现过大面积的不履行合同的情况，在这种情况下，仅仅是违反监管规定、超批复规模销售保险，既无法涵摄进“假冒保险公司”或“伪造保险单据”，也难以评价为与这两种列举行为性质相当的其他方式。

毕竟，就司法解释规定的“是否具有销售保险的真实内容”这一点来说，评价的是行为人有无资质以及与投保人之间的保险合同的真假问题，而不是评价具有保险公司资质的行为人，是否服从保监会监管的问题。就此而言，该案涉及集资部分的情形，更符合“违规销售保险”，而非“非法销售保险”。

集资诈骗之“诈骗”

关于集资诈骗罪的“诈骗”部分，起诉书指控如下：

“虚构偿付能力，披露虚假信息，持续向社会公众进行虚假宣传……”

公诉人在发表诈骗罪部分的公诉意见时认为：

“吴小晖在非法集资的过程中，采用了虚构安邦财险偿付能力及利润、隐藏保费收入和资金真实去向，持续向社会公众提供虚假财务报表等诈骗方法。”

对此，有四个问题值得讨论。

第一，是不是各种形成虚假信息的欺瞒手段，都属于诈骗罪意义上的诈骗方法？

回答是否定的。集资诈骗罪是一种特殊类型的诈骗罪，诈骗罪处罚范围的限定，同样适用于集资诈骗罪。不是所有带有欺诈性质的非法集资，都构成集资诈骗罪；不符合诈骗罪基本特征的行为，当然也不能构成集资诈骗罪；在行为仅符合非法集资特征但不符合诈骗罪特征的情况下，只能归入非法吸收公众存款罪中。简言之，需要区分的是，欺诈型（但不构成诈骗罪）的非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。

这一区分，不应当直接跳到主观上的非法占有目的，而是在客观构成要件层面，就必须对诈骗罪的范围进行限缩。在现实的财产交往中，存在着各种情形的欺瞒行为。涉及到财产交易的事项千头万绪，围绕这些事项的欺诈也百变多端。如果将各种欺瞒行为都认定为诈骗行为，惩罚范围将无边无沿。

作为最后手段的刑法，诈骗罪的设置是为了保护财产财产交换的对价安全，而不是为了全面保护人们在财产交往中的信任。诈骗罪保障的仅仅是也只能是，财产交换中最重要最核心的部分，即当事人在支付对价上不受欺骗。

因此，只有那些对财产处分的根据和对价产生的错误，才是在诈骗罪中有重要意义的错误。正是基于这样的对价错误，被害人做出了财产处分进而没有收到相应的回报，从而遭受损失。

相应地，诈骗罪意义上的隐瞒真相或虚构事实，也仅仅限于那些足以导致被害人在处分财产的根据和对价上陷入错误的欺诈行为，只有这种性质的欺诈，才是诈骗罪意义上的客观行为。

相反，虽然行为人的欺诈与被害人的错误之间有因果力，被害人也处分了自己的财产，但是，只要在处分财产的根据和对价这一点上，并没有被欺骗，那么，这些并非财产处分根据的错误，就不属于诈骗罪意义上的错误。而即使用欺诈手段使得对方陷入这些（不重要的）错误，也不是诈骗罪意义上的欺诈行为。

例如，为了获得乙对自己实力的信任，甲在办公室里挂满了与一些政商界名人的合影（实际上是PS的假照片）。乙信以为真，遂与甲签订生产合同，并预先付给甲相应的价款。又如，房产中介A为了拉拢住客户B，欺骗B说自己与待售房产的主人C非常熟悉，可以帮助B以最优价格买到房产，B信以为真遂与A签订中介协议，并支付了中介费。实际上，A仅见过C一次，两人并不熟悉。

在上面这两个例子中，甲和A都虚构或捏造了某些信息，以欺诈方式骗取了对方的信任。但是，对方并不是根据这种信任而直接处分财产，而是由于信任，进而与甲和A签订了合同。基于这份合同，当事人相信支付款项后会收到对价（产品或房屋）。

如果行为人没有在交易的支付对价上面欺骗对方，最后当事人所期待的用先行支付换得的对价利益，也能够依照约定得到实现，那么，无论在其他事项上有多少欺瞒，也不能因为“若没有这些欺骗，就不会签订合同”，就认定一个刑法上的诈骗罪，而至多是民事交往中不诚信的欺诈行为。因为这种民事欺诈，骗取的是作为财产处分前提的信任，并不必然等同于在对价上面也受到了欺骗。

在司法实践中，要警惕对法律进行简单粗暴的拼凑式理解与适用。不能仅仅由于案情中出现了一些欺诈性行为，又出现了某种错误和财产处分的情况，就将这些现象拼凑而成诈骗罪。相反，应当严格检验，上述情形是否符合诈骗罪的核心特征，以及各个构成要件要素之间的逻辑关系。

在非法集资的场合，投资人付出本金之后的期待对价，包括回收本金与获得利息两部分。但由于刑法本来就对这种“投资”持反对态度，因而绝不会保护投资人希冀的利息。

就此而言，非法吸收公众存款罪的司法解释规定的各种虚假内容，要么仅仅是对社会外部虚假宣称而已，要么是投资人对这些虚假信息已知晓或并不在意。总之，投资人抱着投机而进入风险，至多是在利息回报上受骗。但是，只要行为人在返回本金上没有欺骗投资人，就不构成集资诈骗罪。即使最后经营或投资项目失败，本金实际上未能返回，也只能定非法吸收公众存款罪。

因此，在非法吸收公众存款罪中，并不存在诈骗罪意义上的被害人。按照国务院发布的最新《处置非法集资条例》，这种投资人不叫被害人，而叫做“集资参与人”，这意味着，他们应当自行承担因参与非法集资而遭受的本金损失（自我答责）。

相反，如果参与集资的投资人，在自己的投资本金将会“肉包子打狗一去不回”这一点上受骗，那么，行为人实施的，就不是一般性非法吸收公众存款罪中的欺诈，而是符合了诈骗罪意义上的欺诈行为。

所以，重要的问题，是首先检验客观要件是否符合诈骗罪特征，而不是在客观上稀里糊涂、将诈骗罪与一般民事欺诈不加区分的混沌状态下，直接切入到主观层面的非法占有目的去要答案。

现在再来看吴小晖案。

公诉人指控诈骗罪的部分，包括了“虚构安邦财险偿付能力及利润、隐藏保费收入和资金真实去向，持续向社会公众提供虚假财务报表等”众多欺瞒行为。

假定上述指控的各种欺瞒情形均成立，对本案是否成立（集资）诈骗罪的关键点，仍然在于偿付能力。因为每一个投保人在签订财产保险合同时，支付保险费的核心对价，就是在财产遭受损失能够得到赔偿。如果对方实际上没有资金偿付能力，在意外损害发生时，就不可能按照合同约定给付保险赔偿，那就是最关键的对价问题上面欺骗了投保人，涉嫌构成诈骗罪。

至于说，虚构公司利润、隐瞒保费收入和资金去向、提供虚假财物报表，以及以超募资金两次增资安邦集团及安邦财险等等，这些并不是投保人支付保险费所要获取的对价，至多是投保人在信任安邦财险决定签订合同时的信息不对称，可归入一般性的民商事欺诈的范围，但对于诈骗罪意义上的欺诈和错误而言，并不是决定性的问题。

第二，要审查谁的偿付能力？

公诉人指控：

“吴小晖将非法吸收的公众资金假借投资等名义转移至个人实际控制的产业公司非法占为己有。……

吴小晖将保费用于个人公司还债、投资，具有将保费占为己有的客观行为，并且在长达10多年间不断以新还旧，从未用产业公司的自有资金归还，显而易见具有非法占有的故意。……

安邦财险的资产绝大部分都是投资人的保费，由于吴小晖的行为已造成偿付能力严重不足，已产生实际风险。被害人就是保险投资人，由于保监会接管才避免了投资人的损失。

安邦集团、安邦财险并无正常公司治理模式，非法集资行为系吴小晖出于个人意志，为了个人利益利用安邦财险实施，应当认定为个人集资诈骗犯罪。”

辩护人提出：

“吴小晖没有明确的非法占有目的。现有证据不能证明安邦资不抵债，也没有保民因受到损害而报案。”

公诉人的说法，存在一个明显的疑问。

在刑事司法实践中，面对包括合同诈骗罪在内的各种诈骗罪案件，认定行为人有无履约和偿付能力的时候，都不是单纯评估合同中的民事法律关系指向的履约方，而是在整体上、事实上考察行为人全部的资产情况。刑法中的履约能力，是指行为人本人在事实上的资金能力，而非行为人使用的法律工具（如公司、企业）在法律上的资金能力。这一点，正是刑事判断的实质性，独立于民事法律关系的形式性之处。

从民事法律关系上来看，违反交易双方的约定，或者违反公司管理规定，资金在不同公司间流转，是生意场中常见情形，通常是一种民事违约或者行政违规。而当这种流转以一种不记账的方式呈现时，会导致了各个公司的资金能力此消彼长，此时有可能涉嫌以公司为被害人的挪用资金罪或职务侵占罪。

例如，在吴小晖被指控的罪名中，还包括职务侵占罪，而这是针对单位财产的犯罪。公诉人指控，吴小晖将安邦公司的财产不记账地转入自己控制的其他公司。如该指控属实，那么安邦公司作为独立法人的财产状况就发生了改变，这对认定职务侵占罪是至关重要的。

但是，对认定刑法上的个人诈骗类犯罪而言，公司名下的资金能力并不重要，重要的是，那个作为犯罪主体的行为人，他个人的资金能力在资金流转过程中是否发生了改变。只有当行为人故意地通过资金的流转和消耗，让自己陷入一种实际上无力偿付或履约的状态时，这才能证明行为人在偿付能力或履约能力这一至关重要的问题上，以诈骗罪（而非民事欺诈）的形式欺骗了交易的另一方。

再来看吴小晖案的问题。为什么我说公诉人的指控存在矛盾？

一方面，既然公诉人指控本案是吴小晖个人集资诈骗，那就意味着安邦财险不是犯罪主体，那么，就应当审查吴小晖个人是否有偿付能力，而不是讨论安邦财险的财务能力。

另一方面，控方又指控吴小晖将非法吸收的资金“转移至个人实际控制的产业公司”，这就意味着，这些资金挪来挪去，整体上仍在吴小晖的个人控制下，这恰恰说明，即使安邦财险被掏空，但并不影响吴小晖个人的偿付能力。

总之，既然公诉人指控吴小晖个人犯罪而非安邦财险单位犯罪，那么，在认定是否在偿付能力上欺骗投保人的问题上，就不应当局限于安邦财险的资产状况，而必须是整体评估吴小晖的全部财产偿付能力。

值得注意的是，公诉人指控吴小晖将部分保金用于个人公司的还债、投资、挥霍等等，对此需要认真核查吴小晖的整体财产状况，这些情况是否达到了令吴小晖个人资不抵债以至于“致使集资款不能返还”的程度，是否在客观上吴小晖已经丧失保险合同约定的损害出现时所要求的偿付能力。

第三，认定非法占有目的的关键，在于行为人是否“逃避返还资金”。

2010年司法解释，规定了集资诈骗罪中的非法占有目的的几种情形。

例如，携带集资款逃匿的；抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；拒不交代资金去向，逃避返还资金的。需要注意的是，无论是“携带集资款逃匿”，还是“抽逃、转移资金、隐匿财产”，或者“隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭”以及“拒不交代资金去向”，都不意味着款项被消耗，也不意味着行为人丧失客观的资金返还能力。

因此，对这些规定的情形而言，最重要也是共性的关键内容，是“逃避返还资金”。这表明，即使行为人客观上有履约能力，但是主观上不打算履约。这，才是在认定诈骗罪中主观层面的非法占有目的。

现在，再来看吴小晖案。

应当承认，辩护人提出的“没有保民因受到损害而报案”这一点很重要。因为集资诈骗罪的被害人是保民，如果保民在出现保险事故后向安邦财险索赔，没有得到偿付，这就充分说明吴小晖存在“逃避返还资金”。

相反，所以保险事故均得到了偿付，没有出现逃避偿付的情况，那就难以符合司法解释关于认定非法占有目的的核心要求。因为司法解释规定的“抽逃、转移资金、隐匿财产”等等行为方式，都要受到后段规定的“逃避返还资金”的总制约。

换言之，即使行为人实施了抽逃资金、隐匿账目等行为，但是如果对方一提出返还要求，行为人立即能返还的，都足以否定“逃避返还资金”，进而否定主观上的非法占有目的。因此，吴小晖案中是否出现了保民提出要求但未得到偿付的情形，是认定非法占有目的的重要因素，建议司法机关进一步核查。

第四，财产风险能否评价为财产损失？

还有一点值得一提。针对辩护人提出的没有保民受到损害的意见，公诉人的答辩是，“安邦财险的资产绝大部分都是投资人的保费，由于吴小晖的行为已造成偿付能力严重不足，已产生实际风险。”

这里引出一个问题，在诈骗罪的认定中，通常都需要产生财产损失的实际后果，仅仅是对财产的具体危险，是否符合财产损失的要件？

回答是肯定的。但由于这涉及到诈骗罪的惩罚范围的前移，因此必须要求一种严格的解释。这种危险要求一种终局性的财产流失随即或者有极高的概率出现。

不过，在吴小晖案中，正如上文指出的，如果仅仅是财产在个人控制下的流动和转移，而个人的财产总量和偿付能力没有丧失的话，尚不能认为对于被害人的终局性的财产损失随即或极高概率地出现。因此，要想认定财产损失的风险，又需要回到前面的问题，那就是证实吴小晖本人而非安邦财险已经丧失了偿付能力。

余论

我知道，这起案件很敏感，只要发声，总会惹争议。我与控辩双方都无接触，分析时只是想着，如何尽量让法律得到它独立的尊严，如何解释与适用法律，才是妥当的。

我也知道，有些人不看分析，只根据他的立场，来评价你的结论。结论有利于司法机关的，可能被骂是给政府洗地；结论有利于当事人的，也可能被骂为坏人帮凶。众口悠悠，那也是无可奈何之事。东北话有云，“听蝲蝲蛄叫还不种地了？”

过去许多年，关于诈骗罪与民事欺诈的区分，关于非法集资类犯罪的认定，刑法理论含糊其辞，司法实践莫衷一是，而现在吴小晖集资诈骗案，更是以一种万众瞩目的方式，把上述问题的纠葛推到了前台。承司法公开的东风，庭审过程公之于众，让社会公众能够理性的探究，值此契机，到了彻底展开大辩论，把问题说清楚的时候了。

客观地说，公诉人的指控意见自有其逻辑。吴小晖案涉及到集资诈骗罪与职务侵占罪两个罪名。对于后者，如果指控事实成立，法律适用并无疑问。但是对于前者，即使指控事实成立，能否适用，仍然存在疑问。

我文中所讲，也只是未必正确的一己之见。在相关问题上，研究零散，本来也没形成什么“通说”。真理总是越辩越明。若有不同意见，欢迎理性讨论，看看“通”在何处。

每次出现一些焦点案件，就会有法学院的同事感慨地说，“你们刑法啊……”自己的专业让同事郁闷，这会令自己更郁闷。我写文章，不是为了给大众普法，而就是想对专业的法律人说，你看，这不是刑法的问题，也不是刑法学的问题。刑法典并不是天生恶法，刑法理论也有能力把问题说清楚。

拉德布鲁赫曾经批评说，实证主义对于德国纳粹的暴行负有责任，使“德国的法学人士阶层完全无力反抗以暴政和犯罪为内容的法律”。但是，这种实证法无抵抗能力的观点，在今天受到了普遍质疑。

正如诺依曼所说，“实证主义并没有构建民族社会主义法律思想的基本模式，而法律现实的那种最糟糕的堕落，才是违背制定法规范的。”诚哉斯言！

以上，与所有理论工作者和实务工作者共勉。