文︱李迎春，盈科深圳律师事务所高级合伙人

【基本案情】

2014年3月27日上午，胡八一通过泰瑞皮具公司面试，当天下午进入试工程序，17时30分许，胡八一在公司车间试工时晕倒，经医院抢救无效，于当日18时25分宣布死亡。

2014年4月10日，胡八一的近亲属向社保局申请工伤认定。社保局经调查核实，于2014年4月28日作出《认定工伤决定书》，认定胡八一的死亡属于工伤。

公司不服，申请行政复议，复议机关维持了社保局所作出的涉案工伤认定。公司仍不服，提起诉讼。

【公司理由】

公司认为，公司与胡八一仅为试工关系，尚未正式建立劳动关系，不应当认定为工伤。

1、2014年3月27日下午公司生产课副理根据胡八一申请就职的工作岗位安排胡八一进行面试试工，再根据试工的情况决定是否录用胡八一。在试工过程中胡八一晕倒并经医院抢救无效死亡，此时胡八一还在面试考察阶段，面试试工的岗位不应当认定为“工作岗位”，不应认定公司与胡八一建立了劳动关系，不能适用《劳动合同法》及《工伤保险条例》的规定。

2、胡八一是因为自身原因导致死亡，与公司无关。胡八一晕倒后，公司将其送至医院进行抢救，医院确认胡八一是因为自身原因导致死亡，与公司提供的工作环境、工作保护无任何因果关系。

【法院判决】

一审法院认为，职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在四十八小时之内抢救无效死亡的，社保局认定为工伤并无不当。公司的诉求没有事实及法律的依据，予以驳回。

二审法院认为，争议焦点在于事发当时胡八一与公司有无存在劳动关系。

公司主张事发当时胡八一正在试工，没有入职，故尚未与其建立劳动关系。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。由此可以看出，认定建立劳动关系与否并未将试工排除在外，关键取决于有无用工事实，故公司该项主张缺乏法律依据。

根据社保局向公司管理部经理何元与生产课副理胡火制作的《询问笔录》显示，胡八一于事发当天上午已通过面试，事发当天下午进入试工程序，试工就是在公司工作一段时间。由于胡八一表示希望应聘生产组长，所以生产课副理胡火当时安排其协助1组组长看生产线和撕产品的离型纸，并且事发当天胡八一一直在上班。社保局据此认定胡八一符合《广东省工伤保险条例》第十条第一款第（一）项“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在四十八小时内抢救无效死亡”规定，进而认定案涉事故构成工伤并无不当。

至于胡八一是否因自身身体原因导致死亡，由于不属于不得认定为工伤或者视同工伤的法定情形，故存在与否均不影响案涉工伤认定。

综上所述，公司上诉请求不能成立，判决如下：驳回上诉，维持原判。

【实务分析】

本案涉及到两个实务问题。

一、试工是否建立劳动关系问题

实务中有些用人单位有试工的做法，一般都是先试着干几天，如果合适，就正式录用。这种做法，其实存在法律风险。法律风险来源于劳动合同法第七条的规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。从试工之日起，可能就会被视为建立了劳动关系。

虽然，试工行为是否等同于劳动关系的建立，在理论上仍存在探讨的空间，但从司法实践看，认定为建立劳动关系的可能性极大。比如，重庆市高级人民法院（2014）渝高法民申字第00975号裁定认为，“依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”的规定，应认定从刘星梦2013年8月22日到百川公司试工之日起，刘星梦即与百川公司建立了劳动关系。百川公司以刘星梦仅仅是到公司来试工，劳动关系尚未建立的申请再审理由不能成立。”

本案中法院就是上述观点，认定建立劳动关系与否并未将试工排除在外，关键取决于有无用工事实。

提醒用人单位，谨慎试工！

二、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在四十八小时之内抢救无效死亡问题

《工伤保险条例》第十五条规定，职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

适用本条的几个要点：“工作时间”，是指法律规定的或者单位要求职工工作的时间，包括加班加点时间。这里所称的“工作岗位”，是指职工日常所在的工作岗位和本单位领导指派所从事工作的岗位。“突发疾病”包括各类疾病，不要求与工作原因相关，一般多为心脏病、脑出血、心肌梗塞等突发性疾病。

根据条例规定，职工在工作时间和工作岗位突发疾病当场死亡的，以及职工在工作时间和工作岗位突发疾病后没有当时死亡，但在48小时之内经抢救无效死亡的，应当视同工伤。“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。

需注意：职工虽然是在工作时间和工作岗位突发疾病，经过48小时抢救之后才死亡的，不属于视同工伤的情形。

提醒用人单位，入职前体检是极有必要的。