建筑施工合同纠纷因涉及到农民工讨薪问题，在立法及司法实践上均有保护农民工权益的倾向。突破合同相对性原则、赋予实际施工人直接的诉权，就是其中最有力的体现。但如此倾向性的保护性规定，引发了法律层面的一系列合法性、合理性问题，也并未实现中央保护农民工利益的政策精神。

一、建筑行业突破合同相对性的由来

（一） 现行司法解释的规定

建设工程纠纷案件所涉及的法律条文当中，与突破合同相对性最密切联系、最具有操作性的法律规范当属于2005年1月1日起施行的司法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称〈解释〉）。该《解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述两条规定，是有关保护施工人利益的特殊规定 ，是对建设工程纠纷的程序性规定，又是实体性的规定，是对合同相对性的一种突破。实际施工人与发包人之间本来既无直接的合同关系，又不是具有因果关系的侵权关系，但发包人可基于工程质量起诉分包人与实际施工人，而实际施工人也可以基于拖欠的工程款起诉发包人，这两种诉权的法理依据何在？究竟是源于违约责任，还是源于侵权责任？这在法学理论上未完全理顺，更多的学者倾向于“代价与得益”的说法，即谁付出代价谁就可以成为原告，谁受益谁就可以成为被告。这种说法很难与法理搭上界，但从建筑市场的实际状况考虑，如果不赋予实际施工人向发包人主张工程款的诉权，则可能出现承包人因承发包的利害关系不起诉发包人而任由发包人拖欠实际施工人的情况发生，而这正是我们最不愿意见到的“拖欠农民工薪水”的问题由来，故而权衡利弊，司法解释作了如上规定。

（二） 实际施工人诉权的由来

以劳务工程为主的建筑业属于劳动密集型行业，技术含量低，吸收了大量农民工就业。建筑行业迅速发展的同时，由于长期以来建筑市场存在供大于求的现状，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业难以应对市场的竞争现实。而一些资质等级高、信誉好的企业承揽工程相对难度小，甚至承揽工程多，难以在合同约定的工期内完工。一些没有资质或者资质等级低的建筑企业为了生存，以转包或者违法分包为主要形式承揽建设工程。建筑市场上，转包和违法分包的现象大量存在，有的工程几经转包，层层剥皮，实际施工人已经没有利润，只能依靠偷工剪料、克扣农民工资维系企业生存。不规范的市场秩序和供大于求的市场供需关系，造成拖欠工程款的问题相当突出，特别是大量拖欠农民工工资现象十分严重，不仅严重影响了建筑市场的正常交易秩序，而且也影响了社会的稳定。拖欠实际施工人的工程款也就是拖欠农民工工资。虽然违法分包、转包无效，施工人也有过错，但按照《解释》第二条及第三条第一款的规定，在建设工程竣工验收合格或者修复后经竣工验收合格的，应当按照合同约定支付工程价款或者减价支付工程价款，合同无效也不应当分文不给，这样规定似乎更符合实际情况。“现阶段，清欠农民工工资是当前和今后一个阶段党中央和国务院的重点工作，也是一项紧迫的政治任务，在不违反现行法规定的原则基础上应当切实保护农民工利益……在这种情况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下向发包人（业主）主张权利，进一步扩展保护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定……” 一言以蔽之，“赋予实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利，其目的在于保护农民工利益。”

二、突破建设工程合同相对性产生的弊端

按民法学理论，债权的发生须基于合同或侵权，或不当得利、无因管理。实际施工人与发包人之间的债权债务关系不可能因为侵权、不当得利或无因管理产生，显然只能是由合同关系而产生，而这样间接的合同关系能否产生诉权，值得商榷。由于实际施工人与发包人之间不存在合同关系，发包人成为被告在实质上讲就是突破了合同相对性。《解释》第二十五条、第二十六条实际就是将两层合同关系并作一层合同关系进行处理。“转包关系中的第三人是指第二份承包中的承包人或称再承包人，他相当于第一份合同的当事来讲乃是第三人，而不是第一份合同的当事人……显然违背了合同相对性的原理” 。在《解释》出台后，在建设工程合同纠纷中，实际施工人讨债因为有了第二十六条的“尚方宝剑”，所以在主张工程款权益时，纷纷打破合同相对性，抱着“逮住一个是一个”的诉讼心态，串糖葫芦式的将分包人（违法分包人）、转包人、总包人、发包人均列为被告，要求各方连带支付其工程款等费用。上述突破合同相对性的做法，在现实中产生了以下弊端：

（一）违反了发包人发包时的意愿

由于实际施工人已经实际履行了承包人与发包人之间的合同，并形成了与发包人事实上的权利义务关系，故本解释就将与这种事实上的权利义务关系视为发包人与施工人的实际施工合同关系来处理，违反了合同法的平等、自愿基本原则。由于发包人与施工人在合同内容从无达成合意，现将实际施工人完成的工程由发包人承担，实质上是将实际施工人与承包人之间的合意强加于发包方，违反了发包人的真实意愿。对于实际施工人与承包人之间达成的合意，关于施工人的选择、工程单价、工程质量等均不能与发包人之前的意愿相匹配。

（二）实际施工人完成的工程所涉价款无法确定

实际施工人完成的工程量与价款究竟是以发包人与承包人约定的工程计价方法，还是以承包人与实际施工人约定的工程计价？司法实践中为了倾斜实际施工人的利益，基本上是承包人与实际施工人约定的工程款或结算计价，明显罔顾了发包人利益。而在拖欠工程款纠纷中，存在承包人、转包人逃废债务、联系不上的情况，法院在认定实际施工人工程款时再以承包人（转包人）与实际施工人的结算为依据，明显损害了发包人的合法利益。

（三）发包人支付的工程价款无法确定　　

《解释》第二十六条规定：“发包人只有欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。如前所述，在建设工程合同纠纷案件中往往会有承包人（转包人）消失隐匿，不能证明工程款已经实际支付多少的情况。而此时发包人即便持有支付给承包人的款项的证据，法院因无其他辅证，也难认定为已支付工程款予以抵减，增加了审理难度。

（四）助长了工程转包及违法分包行为

从理论上而言，无效合同计算出来的工程款应低于有效合同计算出来的工程款，但根据《解释》第2条的规定，即便合同无效，工程质量合格，施工人亦可要求参照合同约定计算工程款，故无效合同并不会比有效合同计算出的工程款少。这种只考虑工程质量，不考虑合同合法有效性的作法，成全了转包人达到了转包牟利并逃避责任的非法目的。实际施工人也因无效合同而获益，明显违反了“任何人不能因违法行为而获益”的民法原则。

（五）破坏了建设工程合同作为商事合同的性质　

建设工程合同作为典型的商事合同，比较起民事合同，具有有偿合同、严格责任原则、诺成性合同及要式合同的特点，而破坏了合同相对性之后，实际就将实际施工人与转包人的合同强加于发包人，将转包人对实际施工人的债务转移给发包人承担，转化成了一种无名合同关系，不再具有商事合同的特征。

三、建设工程合同相对性的重建

（一）合同相对性原则的确立与发展

合同相对性原则是古典合同法体系构建的第一块基石， 其基本含义是非合同当事人不得请求合同权利，也不必承担合同义务。可以不夸张地说，如果没有合同相对性理论，就不会有意思自治、合同自由，就不会有真正意义上的私法体系。因为只有把因意思约定而产生的效力严格限制在参与约定的人之间才会被认为是符合法律秩序，才会被赋予自治或自由。其理论支点为:当事人在为自己设定权利义务时，其效力仅及于缔约当事人，无论利益或不利益，只要当事人自愿接受，法律自无干预的必要。

1.大陆法系国家对合同相对性原则的确认

在罗马法上，合同对于当事人以外的第三人不生直接之权利义务，已是一项基本原则。因为合同是当事人间的合意，第三人未参加，自不能对其产生任何影响。

2.英美法系对合同相对性原则的确认

在英美法系国家，合同的相对性原则在某种程度上比大陆法系更加被严格地确认和执行。不仅是法学理论，而且司法判例也坚持这一原则。一般认为这一判例规则是由1861年英国的Tweddle v.Atkinson一案确立的。在该案中，原告欲娶被告的女儿为妻，被告答应原告的父亲说会给原告一笔嫁资，双方因此而诉讼。法官认为原告不是合同当事人，无权要求被告履行与其父亲之间的合同。而在1915年，上院在DunlopPneumatio Tyreco.Ltd.v.Selfridge&Co.Ltd.一案中也确认了合同的相对性原则，审理此案的哈尔丁法官说:“在英国法中，有些原则是基础性的。其中之一就是只有合同的当事人才能就该合同提起诉讼。我们的法律不知道什么因合同产生的第三人的权利。” 在英国法中，合同相对性原则在近代的地位与对价原理不相上下，是合同法基础理论之一。在美国，英国法得到了一般的继承，美国古典合同理论也坚持这一原则。由此可见，无论大陆法系还是英美法系，合同相对性原则都被视为基本原则而被信守。

（二） 我国建设工程合同相对性原则的重建

如前所述，“没有合同相对性理论，就不会有意思自治、合同自由”，合同相对性对于保障市场经济的稳定、合同缔结人的基本权利具有特别的意义，因此在建设工程领域不应例外，更应该加以巩固。最高人民法院《解释》第二十五、二十六条是在特定历史时期作出的变通性规定，在实践过这一段时期发现弊端之后，现如今应顺应法理与现实回归到正常的法律逻辑之中。最高人民法院已足够认识到破坏合同相对性原则所导致的问题，在新的司法解释《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》中对此作出改进，比如第二十四条【实际施工人权利救济途径】拟规定：“第一种意见：实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。第二种意见：实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。”该条规定的第一种意见，是应用代位权诉讼理论，赋予实际施工人诉权，解决了原《解释》第二十六条法理不通的问题。实际施工人与发包人之间虽然没有直接合同关系，但有间接合同关系，而基于两合同缔约人的承包人怠于行使诉权的事实，实际施工人因此获得代位权，可以向发包人提起诉讼。第二种意见则在原《解释》第二十六条第二款的内容基础上，将诉讼的门坎进一步提高，要求实际施工人需要证明承包人或转包人已无履约能力及出现逃遁的情形。第二种意见的理论依据也是代位权原理，强调实际施工人确实无法向承包人或转包人主张权利才能向发包人主张，而不是原《解释》规定的那样供实际施工人选择起诉对象。《解释（征求意见稿）》的两种意见都是加强建设工程施工合同相对性原则作出的改良性建议。　　

除了上述司法解释中改进施工人的诉权规定之外，如何加强事前控制、对实际施工人工程资质的管理才是解决合同相性原则问题的关键所在。现行的《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》均禁止一切形式的工程转包，转包合同均应认定无效，而在分包合同中承包人将工程分包给不具备相应资质条件、将主体工程分包和再分包的合同也应认定无效。而大多数实际施工人诉至法院的建设工程合同纠纷都是由于上述无效转包、分包合同引致。在建设工程领域，发包人将工程发包给有资质的承包人，承包人再将工程转包给无资质的施工人，无资质施工人完成工程之后即以付出的劳动成果索要工程款。有资质施工人与无资质的施工人，即便完成的工程相同，涉及的施工合同效力不同，应在计算工程款上有所不同，但在现行法律规定及司法实践上差距不大，均是以施工人付出的工作量为最后的计算依据。这也就导致了无资质施工人在建筑市场上大行其道、愈演愈烈。因此在转包、分包合同缔结当时遏制工程转包到无资质施工人手上，对于维护建筑市场的秩序具有十分重要的意义。建筑行业行政主管部门加强对承包人与实际施工人的行政管理，在行政管理的法规规章上完善对承包人将工程转包给无资质施工人的处罚规定，加大对非法转包分包的处罚力度，让转包人与无资质施工人不得签订无效转包合同；在立法及司法上，区别出有资质施工人与无资质施工人的权利救济，让无资质的实际施工人在最后工程款的计算上无利可图，不再陷入“农民工讨薪”与“法律曲张”的恶性循环怪圈当中。

对于建筑行业中农民工工资拖欠问题，相关政策法规对责任主体已经作了相关规定，比如《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》，要求施工总承包企业对承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得对工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工；建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划转工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。劳动与社会保障部与建设部联合出台的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第九条规定：“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资。”第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。” 第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。依上述规定，总承包人与分包人对农民工的工资负总责与直接责任，发包人对农民工的工资并不承担责任，农民工也不会因为工程款纠纷而被拖欠，赋予实际施工人对发包人的诉权则容易造成发包人应对欠付农民工工资承担首要责任的错误导向，放纵了转包人、非法分包人、实际施工人的责任。为切实保障农民工的利益，则应建立将工资直接发放到农民工本人手上，而不是给予违法的实际施工人诉权。

在我国建筑行业市场持续繁荣的背后，由于相关法律制度及执法上的种种漏洞和缺陷，建筑企业承揽下工程项目后又转包分包给实际施工人的做法大行其道，导致许多实际施工人的工程款被建设单位大量拖欠，诉讼纠纷不息。在笔者看来，原《解释》第二十六条第二款突破合同相性的规定在理论上及实践上均行不通，唯有删除与改进后，将建设工程合同列入纯粹的商事合同范畴，以商事合同的契约自由与意思自治的原则精神及方法来处理建筑市场的纠纷，方是维持建筑行业市场健康发展的正道。

来源丨广东法院网

作者丨黄立嵘 招栩彤（省法院环资庭）