向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本并付高息，最后却因不能偿还本息而给不特定对象造成经济损失的行为，构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，关键在于行为人是否具有“非法占有目的”。

【基本案情】

　　被告人陈某，原系山西华某科技有限公司（下称华某公司）宁波分公司总经理（宁波地区负责人）。2015年5月，陈某经人介绍结识时任华某公司董事长的杨某（在逃）。两人经协商决定在浙江省宁波市注册成立分公司，由陈某担任总经理，专门负责向社会融资，其报酬为融资金额的35%。同月，杨某注册成立华某宁波分公司，其本人担任董事长和法定代表人，指定陈某担任总经理，实际负责宁波分公司各项事务。2015年8月至2017年7月期间，陈某招募汪某、徐某等人（均另案处理）组成运营团队，通过分发传单、举办宣讲会、老客户带新客户等形式，以华某公司酵素加工等项目建设发展需要为由，以月息2%高额回报为诱饵，向社会不特定公众募集资金。所募资金全部汇入杨某指定的私人账户，其中融资金额的35%作为陈某的报酬再返还到陈某的个人账户。投资人到期的本金及收益也从杨某指定的私人账户汇入陈某个人账户，由陈某负责兑付。由陈某个人掌控和支配的资金，除兑付本金及收益、向运营团队分成、举办宣传活动费用开支外，其余主要用于购买个人房产及个人消费等。截至2017年7月案发时，陈某等人累计向69名不特定对象非法集资1700余万元，除支付本金及收益回报外，尚有1333.64万元无法归还。

　　研讨问题：

　　集资诈骗罪的构成要件；

　　非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别；

　　认定集资诈骗犯罪“非法占有目的”须考量的事实。

把握“非法占有目的”须考量五方面事实

何荣功

□融资真实性、模式与规模　□资金用途　□资金流向　□集资手段合法性　□事后态度与关联行为

非法吸收公众存款罪中，行为人对于他人“存款”，并无非法占有的目的；集资诈骗罪中，对于所融资金，行为人具有不法所有的意图。所以，两罪界分的关键在于行为人主观上对资金是否具有“以非法占有为目的”。

　　如果融资项目系虚构的，或者所采取的融资模式不可能实现，在造成资金重大损失的情形下，认定行为人主观上具有“以非法占有为目的”的可能性就高。

　　流行中的事物难免掺杂不道德甚至违法犯罪行为。实践中，为了谋取非法利益，行为人有时假借企业融资之名进行违法犯罪活动，可能触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等。

　　从刑法规定看，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的界限是比较清晰的，只是实践中集资诈骗罪完全可以通过非法吸收公众存款的形式实施，此时两罪的区分便成为问题。依据刑法第176条和第192条规定，非法吸收公众存款罪，指的是违反国家金融管理法律法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，对于他人“存款”，行为人并无非法占有的目的。集资诈骗罪中，对于所融资金，行为人具有不法所有的意图。所以，两罪界分的关键在于行为人主观上对资金是否具有“以非法占有为目的”。

　　概念的科学界定是准确适用法律的前提，理解“以非法占有为目的”，首先必须注意的是：刑法与民法关于“占有”一词的含义不尽一致。在刑法上，非法占有为目的，系指不法“所有”的目的，要求行为人主观上存在的是将他人的财物作为自己所有物进行利用、处分的意思或主观心态。在外延上，非法占有既可以为自己非法占有，也不排除为第三人非法占有；既可以事前存在，也可以事中形成。

　　相对于犯罪客观要件，“以非法占有为目的”属于主观要件范畴，深藏于行为人内心，司法机关不容易把握。为了解决“以非法占有为目的”认定难题，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）指出，金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。《纪要》还列举了可以认定为具有非法占有目的的具体情形，包括行为人明知没有归还能力而大量骗取资金的，行为人非法获取资金后逃跑的，肆意挥霍骗取资金的等。除《纪要》规定外，司法解释和指导性案例也不乏涉及“以非法占有为目的”的认定问题。

　　不能否认，现有规定对于明确“以非法占有为目的”含义和类型起到了重要作用，但相对于形形色色的实践案例，既有的规定仍然有些捉襟见肘，“以非法占有为目的”的认定思路与方法，需要在理论上进一步提炼。根据刑法、司法解释和会议纪要等规定，笔者认为，对于企业融资中是否存在“非法占有为目的”的认定，有必要重点考量以下事实：

　　第一，融资真实性、模式与规模。如果融资项目系虚构的，或者所采取的融资模式不可能实现，比如以明显不合理的高额利息为诱饵，融资成本明显高于正常企业盈利水平的，或者融资金额与企业实际所需要资金明显不相称的，在造成资金重大损失的情形下，认定行为人主观上具有“以非法占有为目的”的可能性就高。

　　第二，资金用途。改变资金用途是集资诈骗犯罪经常使用的手段，只是对于改变资金用途的情形能否认定为行为人主观上具有“以非法占有为目的”，要注意区分情况。因为，实践中改变资金用途的原因复杂，其后资金具体用途也各种各样。改变资金用途的确背离了诚实信用原则，违反了与出资者的合同约定，但诚实信用属于较高级别的法的价值，不能奢望身居保障法体系地位的刑法随意介入保护。包括集资诈骗罪在内的诈骗类犯罪的保护法益是财产权（主要是所有权），而不是单纯的诚实信用。也就是说，在行为只是单纯违反诚信而没有侵害财产权的场合，非法占有目的没有存在空间。所以，司法实践中，对于行为人吸收资金后，只是改变资金用途，但资金仍用于企业合法生产经营活动的，此时因为资金用于企业合法生产经营活动，自然不能理解为行为人非法占有了该资金，即便最终企业经营管理不善导致大量资金无法返还的，也不能认定为行为人非法占有资金；如果资金主要用于非法活动，按照《纪要》规定，应认定为行为人“以非法占有为目的”；如果资金进入自己或者他人个人账户，或者由个人控制，主要用于个人消费的，该种情形也应依法认定行为人具有非法占有资金的故意。

　　第三，资金流向。资金流向与资金用途具有密切关系，两者常常是一体两面的问题。实践中，有时司法机关无法查清资金的用途和流向，对于那些大量资金及其流向出现“断崖式”消失或中断的案件，如果涉案人员无法对此作出合理解释，那么可以考虑推定行为人主观上具有“以非法占有为目的”。

　　第四，行为人集资手段合法性。相对于行为人采取合法手段融资而导致大量资金损失的情况，如果行为人使用非法手段集资，在造成大量资金损失的情况下，认定行为人主观上具有“以非法占有为目的”的可能性将大大提高。

　　第五，事后的态度与关联行为。人的行为往往具有一体性，认定行为人主观上是否具有非法占有目的，有时离不开整体考察融资前后行为人的态度与关联行为。行为人融资后逃跑的；融资后抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；融资后隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的，对于上述情形，往往会推定主观上非法占有目的的存在，《纪要》对此作了明确规定。

　　前述案件即属于以非法吸收公众存款的形式实施的集资诈骗犯罪。融资模式上，行为人超出营业执照核定的经营范围向社会融资，表现出了行为的非法性。特别是融资成本远远超出企业正常盈利水平，企业正常盈利无法支付融资全部本息，所融资金的损失和无法偿还是确定的、不可避免的；从资金走向看，涉案所募资金1700余万元均汇入杨某指定的私人账户，后由该账户陆续返还到陈某个人银行账户1600余万元，资金始终由陈某等个人控制；在资金用途方面，所募资金绝大部分由陈某用于循环融资与个人消费，并未实际投入公司的生产经营活动。根据以上证据事实，人民检察院和法院依法认定陈某主观上具有非法占有目的，构成集资诈骗罪，符合刑法规定，证据是确实、充分的。

融资成本远超盈利能反映主观故意

仝永涛

【要旨】

　　公司负责人与他人合谋设立分支机构，超出营业执照核定的经营范围向社会融资，融资成本远超企业正常盈利水平，所募资金未汇入公司账户，主要用于借新还旧和个人消费，无法归还所募资金数额巨大，应认定为具有非法占有目的，以集资诈骗罪追究刑事责任。

　　【指控与证明犯罪】

　　2018年3月20日，公安机关以陈某涉嫌非法吸收公众存款罪移送某区检察院审查起诉。

　　审查起诉阶段。检察院审查了全部卷宗，讯问了犯罪嫌疑人，充分听取了辩护人和部分集资参与人意见，进一步核实了投资人名录及非法集资金额。基于本案融资成本远超企业正常盈利水平，所募资金未汇入公司账户，实际上也基本未用于华某公司生产经营，认定陈某具有非法占有投资款的主观故意，涉嫌集资诈骗罪。同年7月16日，区检察院以陈某犯集资诈骗罪向区法院提起公诉。

　　2018年10月24日，法院公开开庭审理本案。

　　法庭调查阶段。公诉人宣读起诉书指控被告人陈某作为华某公司宁波地区实际负责人，在其明知不具有支付全部本息现实可能性的情况下，仍以华某公司酵素加工等项目建设发展需要为由，以高息为诱饵面向社会公众吸收资金，造成巨额投资款无法追回，其行为构成集资诈骗罪。

　　针对起诉书指控的犯罪事实，被告人陈某辩解认为，其不具有非法占有集资款的主观故意，不应定性为集资诈骗罪。

　　对此，公诉人对被告人陈某进行讯问：

　　第一，针对宁波分公司融资模式是否具有支付全部本息现实可能性，公诉人讯问：宁波分公司的融资提成及如何兑付客户到期本金和收益？陈某回答：融资金额的35%作为其本人提成，其中包括宁波分公司日常运营成本、客户经理分成等，客户到期本金和收益的兑付由华某公司承担。公诉人这一讯问揭示了本案年化融资成本比例达到59%，远高于华某公司正常盈利水平，也远高于一般企业正常盈利水平。对于曾接受过高等教育、具有丰富商务经验的被告人陈某而言，其应当足以认识到融资成本畸高，按照正常企业盈利水平不具有支付全部本息现实可能性。

　　第二，针对集资款的流向，公诉人讯问：宁波分公司是否开设有对公账户，所募资金汇到何处，又如何返还？陈某回答：宁波分公司不具有面向社会融资的资质，未开设对公账户，所募资金按照杨某指示汇入某个人账户，绝大多数作为其个人提成及客户到期本金收益返还入其个人银行账户。公诉人的讯问，揭示了宁波分公司所募资金未汇入华某公司对公账户，绝大部分返还给陈某用于循环融资及个人消费，未实际运用生产经营，也难以产生利润，不可能具有支付全部本息的现实可能性。

　　法庭辩论阶段。公诉人发表公诉意见：被告人陈某经与他人合谋，以高额回报为诱饵面向社会公众吸收资金，其明知融资成本远高于一般企业正常盈利水平，所募资金未实际投入生产经营，也不可能产生利润，应当意识到这种通过“拆东墙补西墙”的融资模式难以持续维持，势必造成后续资金缺口不断扩大，也不可能归还所募全部资金，故可认定其具有非法占有集资款的主观故意，应以集资诈骗罪对其定罪处罚。

　　辩护人提出：一是本案系单位犯罪；二是被告人陈某客观上并未实施虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上不具有非法占有他人财物的故意；三是被告人陈某并非犯意的提起者和决策者，其获利情况属于行业正常标准，应认定为从犯。

　　公诉人针对辩护意见答辩称：

　　第一，宁波分公司虽然名义上是华某公司的分支机构，但其组织运营和成本支出均不受华某公司的管理，不具有附属性，其设立目的就是面向社会非法融资，集资款也未纳入华某公司对公账户进行核算，按照有关司法解释本案不应以单位犯罪论处。

　　第二，被告人陈某在主观上应当认识到按照其融资模式，正常企业盈利水平均不足以承担融资成本；宁波分公司所募资金往来均通过个人账户操作，其所募资金1700余万元均汇入杨某指定的私人账户，后由该账户陆续返还到陈某个人银行账户1600余万元，显然陈某所募资金根本不可能主要用于生产经营。客观上陈某所募资金主要用于循环融资及个人购置房产、消费开支等，故足以认定其具有非法占有目的。

　　第三，陈某与杨某约定，按比例提成所募资金，全权负责宁波地区集资活动，与杨某在本质上是一种合作关系，且在实际上掌控和支配大部分涉案集资款，在共同犯罪中起主要作用，不能认定为从犯。

　　判决结果。2018年10月30日，区法院作出一审判决，认为陈某与他人结伙，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，系共同犯罪。综合考虑被告人陈某的犯罪事实和量刑情节，以集资诈骗罪判处其有期徒刑十一年，并处罚金20万元；责令退赔被害人损失。

　　陈某不服，提出上诉。宁波市中级法院2018年12月11日裁定驳回上诉，维持原判。

　　【典型意义】

　　非法占有目的是集资诈骗罪成立的主观要件，也是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键所在。检察机关在办理集资诈骗犯罪案件时，一般是从以下几个方面论证是否具有非法占有目的：

　　一是从融资模式上分析。集资诈骗犯罪嫌疑人在融资时一般不顾及兑付本息的现实可能性，为骗取被害人上当往往以高额利息为诱饵，其融资成本往往高于正常企业盈利水平，也必然高于自身实际盈利水平。

　　二是从融资规模上分析。实践中，有个别企业因经营不善，资金一时无法周转，为救活企业通过设定高额回报向社会融资，但其融资规模一般是特定的，也是临时性的，而集资诈骗罪往往在融资规模上不设上限，融资时间也持续较长一段时期。

　　三是从资金流向上分析。如果所募资金通过个人账户往来，未进入企业对公账户，或虽进入企业对公账户但在短时间内又抽逃转移，未实际用于企业生产经营或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为以非法占有为目的。

　　四是从投资项目上分析。如果投资项目是虚构的，或者投资项目虽然真实存在，但其资金缺口与筹集资金规模明显不成比例，其盈利水平远低于融资成本，亦可显见其对所募资金不具有归还全部本息的现实可能性，造成集资款不能返还的，可以认定具有非法占有目的。

来源：《检察日报》，2019年1月25日，第03版。

作者：何荣功，武汉大学法学院教授；仝永涛，浙江省宁波市人民检察院。