作者：孙健 刘秀芬 中银律师事务所

“黑白合同”问题是我国建筑市场中存在的普遍性问题。我国建筑行业长期处于卖方市场，供求关系的压力、贷款的诉求、规避税收、垫资施工等原因形成了普遍的“黑白合同”问题。 相比建筑外形的“横看秦岭侧成峰，远近高低各不同”，法律规定则有着统一的标准和尺度，是“正义的化身”。如何用严肃的法律法规解决现实中基于不同目的而产生的“黑白合同”问题，则是本文探析的重点。

探析一、“黑白合同”的界定

“黑白合同”又被称为“阴阳合同”，是指建设工程施工合同的双方当事人基于某种特殊目的签订了两份或两份以上实质性内容不同的合同。一般来说，“黑白合同”通常需要具备如下要件：（1）“黑白合同”是基于同一建设工程项目而签订的合同。（2）“黑白合同”中的“白合同”是经过招投标程序而订立的中标合同。（3）“黑合同”对“白合同”的实质性条款作出了变更。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第21条关于“黑白合同”规定，当事人违反《招标投标法》第46条这一管理性强制规范，违者的法律后果按《招标投标法》第59条的规定，仅承担“责令改正”或“罚款”的行政责任，并未对“黑白合同”的效力问题作出明确规定。

探析二、建筑工程施工合同的实质性内容变更 VS 非实质性内容变更

《招投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该条规定可以看出，《招投标法》否定和排斥的是实质性内容的变更，即对工程价款、工程质量、工程期限的变更。而非实质性内容的变更，因其对合同履行及工程款结算不会产生根本性影响，不在法律禁止之列，属于可变更范畴。因此，如果只是对非实质性内容的变更，不产生“黑白合同”。

探析三、建设工程施工合同的合法变更VS非法变更

建设工程施工周期长，不可预见因素多，因此，很难保持中标合同一成不变。不能订立背离合同实质性内容的其他协议，并不意味着中标合同的实质性内容绝对不可变更。变更中标合同的实质性内容必须经过合法途径进行。

合法变更一般应符合如下条件：（1）有合法的变更事由。如因设计变更、工程规划指标调整、施工难度增加等客观原因，建设单位和施工单位可以对工期、工程价款等实质性内容进行变更，而不被认定为签订“背离合同实质性内容的其他协议”。（2）需双方协商同意。即需要合同双方通过会谈纪要、往来函件、签证、补充协议等书面文件的形式对变更内容达成一致。（3）履行变更备案。对中标合同的变更需要到相关部门进行备案，否则不能作为结算的依据。合法的变更是法律所允许的，不符合上述实质要件和形式要件的变更才会产生“黑白合同”。

探析四、强制性招标项目 VS 非强制性招标项目

根据《招投标法》规定，强制性招标项目包括：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。因同一强制性招标项目而产生的多份合同构成“黑白合同”，理论界和实务界对此均没有争议。

因非强制性招标项目而产生多份合同，是否也构成“黑白合同”？一种观点认为，只有法定的强制性招标项目，才适用《招标投标法》的规定。非强制性招标项目，即使当事人依照法定的招投标程序签订了中标合同，也可以在事先或事后另行签订符合当事人真实意思表示的合同对其进行否定，因此不存在“黑白合同”问题。另一种观点认为，《招投标法》第二条的规定适用于所有的招投标行为，该法并未对强制性招标项目和非强制性招标项目作出区分，当事人对非强制性招标项目进行招投标，说明其自愿接受《招投标法》的约束，同时，基于对健康有序的招投标秩序的维护，非强制性招标项目也是“黑白合同”的适用对象。我们赞同第二种观点。

探析五、“黑白合同”的效力分析

关于“黑白合同”的效力，不能简单地认为“‘白合同’一律有效，‘黑合同’一律无效”,而应具体情况具体分析。

1.“白合同”签订在先，“黑合同”签订在后。

此时一般认定“白合同”有效。“白合同”是通过法定的招投标程序签订的。在“白合同”签订之后，发包方和承包方又就同一工程项目签订了一份价格较低、工期较短的“黑合同”。

此种情况下，“白合同”如果不存在法律规定的无效情形，则属于有效合同。建设工程施工合同法定的无效情形包括《招投标法》、《建设工程施工合同解释》规定的招标人（及招标代理人）、投标人的违法招投标行为，以及违法分包、非法转包和无资质承包等情形。同时，建设工程施工合同同样也受《合同法》约束，若存在《合同法》第五十二条规定的无效情形时，应当认定合同无效。

此时，“黑合同”则因违反《招投标法》第46条规定的“招标人和中标人不得再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议”而无效。

2.“黑合同”签订在先，“白合同”签订在后。

此时会导致“黑白合同”均无效。实务中存在的大量案件都是“黑合同”签订在先，“白合同”签订在后”的情形。此时，“黑合同”属于在签订“白合同”前招标人与投标人就投标方案、投标价格进行实质性谈判的行为，违反《招投标法》第四十三条、第五十五条的禁止性规定，“黑合同”是无效的合同。

“白合同”的签订行为则是一种“明招暗定”的行为，违反《招投标法》第五十三条、第五十五条关于招标人和投标人不得“串通招投标”和不得“对投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，是违法的招投标行为，招投标行为违法，导致中标无效，根据中标合同签订的“白合同”自然也是无效合同。

探析六、结算中的“白合同”结算说

《建设工程施工合同解释》第21条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。这种观点认为，只要出现“黑白合同”的情形，都应当以“白合同”作为结算工程价款的依据。当事人就同一建设工程另行订立的“黑合同”与“白合同”实质性内容不一致的，应当依照《建设工程司法解释》第21条的规定，以“白合同”作为结算工程价款的依据。法律规定中标合同的变更必须经过法定的协商和备案程序，此时，虽然“黑合同”有很大程度上是双方的真实意思表示，但由于不符合合法变更的程序要件和实体要件，不能产生变更“白合同”的法律效力。因此，“白合同”有效的情况下，合同双方只能依据“白合同”进行结算。

探析七、结算中的“实际履行合同”结算说

这种观点认为，在出现“黑白合同”的情况下，应当审查当事人实际履行的是哪一份合同，以双方实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

《建设工程司法解释》第21条适用的前提是“白合同”有效。而当前建筑领域普遍存在着“白合同”无效的情况，此时应当如何进行结算？由于建设工程施工合同自身的特殊性，承包方的建筑劳务已经物化到建筑物中，在合同无效的情况下，无法像其他合同一样适用“返还原则”，只能进行“折价补偿”。因此，《建设工程司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该条解释的规定体现了最高人民法院尊重客观事实、立足社会公平和实现资源效用最大化的价值追求。那么，由于存在两份实质内容不同的合同，究竟应当“参照”哪一份合同进行结算？

如前所述，“黑合同”签订在先，“白合同”签订在后时，“黑白合同”均属于无效合同。此时，应当依据“符合当事人的真实意思表示”及“实际履行”的原则，将双方实际履行的合同作为结算工程价款的依据。而实践中，绝大多数情况下“黑合同”都是双方实际履行的合同，因此，此种情况下一般依照“黑合同”进行结算。当然，也有双方履行“白合同”的情况，但极为少见。

“参照”实际履行的合同价款进行结算，主要有两点好处：一是实际履行的合同是双方当事人的真实意思表示，易于为当事人接受；二是可以免去工程造价鉴定花费的大量的时间成本和金钱成本，参照合同结算时，可以不进行司法鉴定或者仅就争议部分委托鉴定，极大地节约了司法资源和当事人的诉讼成本，符合诉讼经济的原则。

探析八、结算中的“据实结算”说及工程造价鉴定

这种观点认为，当出现“黑白合同”两相矛盾的情况时，既不按“白合同”结算，也不按“黑合同”结算，而应当依据工程造价鉴定进行据实结算。

建设工程造价确定方式主要有四种：固定总价、固定单价、可调价格、成本加酬金。虽然，《建设工程司法解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持”。 但在“黑白合同”均无效的情况下，当事人之间没有约定以定额价作为结算工程价款的依据时，一般是由鉴定机构根据市场价作出鉴定意见。市场价更接近造价成本，包括间接费用，但不包括利润。

探析九、建设工程施工合同中的质量索赔

不论建设工程施工合同是否有效，发包人均有权提出质量索赔，但是，索赔的范围与合同效力密切相关。

在建设工程施工合同有效的情形下，对于发包人向承包人提出的质量索赔，应当依据我国《合同法》第一百一十三条的规定处理，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”合同有效时，承包人应当赔偿发包人的全部损失，包括预期利益损失。

建设工程施工合同无效的情况下，依照《建设工程司法解释》第三条的规定处理，即：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。合同无效时，发包人质量索赔的范围主要限于质量修复费用，其他损失不能索赔。

探析十、建设工程施工合同中工期延误损失的认定

由于发包人原因未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。在鉴定中，主要按照市场价评估人工误工、原材料涨价、租赁设备造成的损失及工程延误期间的管理费用。如果因为承包人的原因造成延期，发包人工期索赔的争议一般集中在工期延误天数。实践中，承包人会依据《合同法》第114条提出的违约金约定过高或者发包人提出违约金不足以赔偿损失，并提出对发包人的工期延误损失进行鉴定。

结语

由于实践中签订的“黑白合同”形式多种多样，对于前文所述的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条适用范围外的情形，我们应当结合《中华人民共和国合同法》、《建筑法》、《招标法》等法律法规和公平原则进行综合分析判断。