开头语:今天是2021年农历正月十五元宵节，又称上元节、小正月、元夕或灯节（The Lantern Festival），是中国的传统节日之一。“去年元夜时，花市灯如昼。月上柳梢头，人约黄昏后。”欧阳修在《生查子·元夕》所表情节经常在琼瑶剧众中再现，所以元宵节与七夕一同被年轻人们奉为“中式情人节”。然而就在今年西方情人节这天，一则图文并茂的案件报道颇为吸引眼球。

“鞭炮炸鱼”案的犯罪嫌疑人兰某、蒋某于2021年2月14日在某某镇某某村河道内将大型炮竹（如图）点燃后丢入河道中，将爆炸震死或震晕的野生河鱼6条（每条约手指般长短粗细）用网兜打捞后欲食用，后被公安机关以涉嫌非法捕捞水产品罪取保候审。

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根据我国《刑法》第三百四十条“ 违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”及《最高人民检察院、公安部关于印发<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）>的通知》第六十三条“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（三）在禁渔区内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的；（四）在禁渔期内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的……”之规定，经案件分析，两位犯罪嫌疑人的行为符合在禁渔区内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞水产品的情形，无论是渔业部门的移送亦或是公安机关自侦，被刑事追诉并无可厚非，但其行为是否一定要得到刑法的评价进而接受刑事处罚，值得商榷，原因有二：

一、刑法的谦抑性原则

立法机关只有在该规范确属必不可少没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。即在有其他规范可以将某种违法行为合理规制时，则不需要对该行为加以刑事处罚。

反观本案，两位犯嫌在村级河道用大型炮竹仅炸获6条手指大小的野生鱼，其行为与用雷管、炸药在大型公开水域禁渔期、禁渔区炸鱼相比较，社会危害性与犯罪情节显著轻微。可依据《刑法》第三十七条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分，对两位犯嫌免予刑事处罚。

《中华人民共和国渔业法》第三十八条第一款规定：“使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源方法进行捕捞的，违反关于禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞的，或者使用禁用的渔具、捕捞方法和小于最小网目尺寸的网具进行捕捞或者渔获物中幼鱼超过规定比例的，没收渔获物和违法所得，处五万元以下的罚款；情节严重的，没收渔具，吊销捕捞许可证；情节特别严重的，可以没收渔船；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国渔业法实施细则》第二十九条亦规定：“依照《渔业法》第二十八条规定处以罚款的，按下列规定执行：(一)炸鱼、毒鱼的，违反关于禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞的，擅自捕捞国家规定禁止捕捞的珍贵水生动物的，在内陆水域处五十元至五千元罚款，在海洋处五百元至五万元罚款……”虽然渔业领域的法律、行政法规对违法行为的规制不足以全面评价本案两位犯嫌的行为（其对“炸鱼、毒鱼的”与“违反关于禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞的”情节间用逗号隔开，表示两者间为选择关系。），但并不当然排除其可对两种性质叠加行为，依据加重情节给予行政处罚上的评价，即可在免予刑事处罚的同时由行政主管部门给予相应的行政处罚，进而从程序到实体上真正实现刑法的谦抑性。

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二、刑法的可预测性

刑法的可预测性意味着刑事立法、执法、司法各个环节,即整个刑法实践都要基于公民对刑法立法及其运作的可预知性、可等待性乃至可期盼性，为公民提供了刑事法律认知层面的说明，刑法的保障人权和惩罚犯罪这两项机能都应在可预测性那里得到诠释。英国哲学家边沁有一句名言，“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”如果刑法适用后产生的社会效果，是让老百姓在生活中无所适从、如履薄冰，则是对其自身谦抑性的否定。故而，那种将群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法不可取。

法律尤其是刑法不应是一台冰冷的机器，它应该具有人性正义和伦理情怀，这种正义与情怀应当融入对社会公序良俗的理解，对普罗大众朴素情感的关切，对受害人的告慰和补偿，给予犯罪人应有的刑罚和保护。如果刑法规范的适用完全掉入字面适用的构架与标准，那么“天津大妈汽枪案”与最近的“鞭炮炸鱼”案在未来还会层出不穷。这既是对司法资源的浪费，也是对刑法调整对象识别的失调。

刑法的适用是对社会关系的二次调整，即刑法调整的是其他法所调整而又超出了其他法调整能力的社会关系。即如果其他法律足以规制某些法律关系，则不需要动用刑法这一最为严苛的法律规制。刑法应成为刑事违法者头顶上的“达摩克利斯之剑”，而非评价约束一切不当行为的“戒尺”。

作者：上海金茂凯德（芜湖）律师事务所 王玉律师