《本草纲目》“毽子操”让台湾艺人刘畊宏（以下简称刘）成为新晋顶流，但是在这个现象级的背后，一些问题也引起大家的关注。

问题一：

“毽子操”在跟练时（后）受伤，可以向刘索赔吗？

答：索赔的请求权依据要么为依合同权利义务形成的合同约定之债，要么为依侵权责任形成的侵权法定之债。

先看一下，能从合同之债角度向刘主张违约或赔偿责任吗？

根据《民法典》第五百七十七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

那么跟练者与刘形成辅导培训或者私教服务合同了吗？合同的成立条件通常是一方发出要约同时表示愿意承受约定之权利义务，而另一方在此基础上作出方向相反、内容相同的意思表示即：承诺。在直播期间，刘虽然一直进行直播并与跟练者进行互动，也明确约定直播的时间与频次，但期间并无意思表示，明确与跟练者约定何种权利义务，更无相关违约责任。跟练者打卡互动兼为身体情绪反馈，并无形成、变更、消灭民事行为之意思表示。至于部分跟练者的打赏行为，能否视为付费，进而形成相关服务合同。本文仅说明，打赏行为并非跟练必要条件，不具有法律上的强制性和约束力，且通常被认定为单务合同（至于其具体的法律性质，此处不加赘述）故刘直播室的打赏，不能与辅导培训或者私教服务形成的双务合同相提并论。辅导培训或者私教服务类合同属于双务有偿合同，即跟练者有给予货币之义务并享有在健身教练的指导和保护下，进行健身或塑身训练之权利；而教练享有获得对待劳务收入之权利，进而承担基于个人体质因材施教并充分保护之义务，自然需要负担跟练者在正常训练过程中，受伤请求赔偿之风险。

再看，能从侵权之债角度向刘主张损害赔偿责任吗？

根据《民法典》第一千一百六十五条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”

如果要向他人主张侵权损害赔偿，一般需要证明四个要求：除了证明己方有损害结果外，还要证明对方有侵权行为、主观有过错、侵权行为与损害结果之间有因果关系。就刘的直播至损问题，除了第一个条件能较易证明外，另外三个条件，都难以举证证明。

诚然，刘作为坐拥6000万粉丝的网络大V，在直播平台在线带练的行为或当履行《民法典》第一千一百九十八条第一款的安全保障义务，即：“……群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”但刘在直播过程中会对动作做出分解：“髋关节打开”“腿在前面”“侧腹用力”“抬头挺胸”“踢手要响”……，期间更会适当提示风险：“刚进直播间的不要跟练”“请量力而行”“核心稳定才能安全”等，其作为网络主播，结合直播行为的单向性与公益性，不应苛求其承担健身教练对等之义务，而视其通过提示与提醒，尽到必要的安全保障义务。

相对的，跟练者作为完全民事行为能力人，应认识到大强度的健身运动本身即存在一定风险。结合《民法典》第一千一百七十六条第一款文体活动规定的“自甘风险”规则（“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”），刘亦应免责。

问题二：

网络热传的某医院医生集体模仿刘畊宏的“毽子操”，合法吗？

就此，2013年北京市高级人民法院发布2012年十大知识产权典型案例之案例九，对第九套广播体操是否动作是否属于著作权法意义上的作品、使用第九套广播体操的伴奏音乐是否构成侵权的评析部分，值得借鉴：“本案系我国法院对于体育动作是否享有著作权问题的首次认定，具有较强的理论和实践意义。该案的关键在于判定第九套广播体操的动作是否属于著作权法意义上的作品以及对伴奏音乐的使用是否构成侵权。广播体操本质上属于一种健身方法、步骤或程序，而方法、步骤和程序均属于著作权法不保护的思想观念范畴。因此，法院认定第九套广播体操的动作不属于著作权法意义上的作品。但是，被控侵权DVD使用第九套广播体操的伴奏音乐，不符合法定许可条件，构成对音乐作品著作权和伴奏音乐录音制作者权的侵犯。体操、瑜伽等功能性肢体动作是否应受著作权法保护的问题目前世界各国莫衷一是，该案的审理为我国著作权法对该类问题的处理提供了有益探索。”本文亦将是否构成对刘的“毽子操”的侵权，分为两个部分加以讨论，即健身操部分与背景音乐（《本草纲目》）部分。

▲仅模仿“毽子操”，合法不？

要想回答这个问题，首先需要界定的就是刘的“毽子操”，能否被认定为《著作权法》保护的作品。《著作权法》第三条列举作品中，并无明文保护“健身操”类作品，那么可否参照舞蹈类作品呢？“毽子操”本质仍是减肥健身类的体育运动，由盘踢、磕踢、摸脚踢、抹踢4个基本动作构成，伴随节奏不断重复。“毽子操”以全身运动尤其针对腰腹和大腿肌肉的刺激来提升核心力量，促进心肺功能和核心肌肉群功能的改善，以达到减肥瘦身的目的。且“毽子操”单个动作并无无独创性，其自身对于动作的编排“本质上属于一种健身方法、步骤或程序，而方法、步骤和程序均属于著作权法不保护的思想观念范畴”，亦不属于思想情绪的表达，其不符合《著作权法实施条例》第四条第六项对舞蹈作品的定义：通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品。

是故：刘畊宏的“毽子操”并不具备著作权作品的属性，进而不受《著作权法》保护，既然不受保护，模仿自然不会侵权。

▲使用了作为背景音乐的《本草纲目》，合法不？

显然由方文山作词，由周杰伦作曲并演唱的《本草纲目》属于音乐作品并享著作权。那么使用该曲作为“毽子操”的背景音乐是否一定构成侵权呢？就要看是否属于《著作权法》第二十四条规定的合理使用：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：……（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的；……”

本视频中医院医生集体练习“毽子操”，标明了音乐的出处，且为全民运动之公益倡导，属于《著作权法》授权的合理使用，不构成侵权。

问题三：

将刘畊宏“毽子操”剪辑、加工并搬运至网络的行为，合法不？

虽然刘畊宏的“毽子操”本身不受著作权法保护，但是随意剪辑传播刘畊宏的“毽子操”视频，依《民法典》第一千零一十九条第一款：“……未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。”与第二款：“未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”之规定，未经刘的同意或授权，公开使用其肖像、发布其视频的行为，存在侵犯刘的肖像权之风险。

如行为人的身份被判定为经营者，其剪辑加工并发布的内容可能涉及商品或服务推广，或可构成《反不正当竞争法》第六条第四项规定之违法行为：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”即如果利用相关视频进行网络营销，形成包括太不限于刘代言、销售等行为一致性的联想，从而造成他人混淆或误认的，或构成不正当竞争等违法行为。进而受到该法第十八条处罚：经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。

最后提醒一下“刘畊宏女孩”们，健身有风险，追星需谨慎。