作者：应旭升
转载：“建设工程风险防范”公众号
来源：无讼阅读
一、合同履行管理
项目经理承接工程，确实很不容易，真是要靠天时地利人和。一些大工程，项目经理除了大量垫资，还有可能被要求打入5%-15%履约保证金。在资金风险较大的今天，倘若自己合同管理跟不上，项目经理损失是无可估量的。
(一)合同变更方面
施工合同的履行周期较长，少则几月，长则数年。期间难免有变更。小的变更应当以业务联系单形式体现，大的方面应补签协议予以明确。尤其是对已方不利的变更，应该更主动与对方补签协议。但我们应该注意补签协议双方签章应当与原始合同一致，否则形成阴阳合同，容易产生纠纷。
1999年6月，某门窗厂刘某与某施工单位签订了铝合金窗分项工程分包协议。2002年1月，双方结算完毕。2002年12月刘某以施工单位为被告要求支付工程款12万多，其中铝合金单价为215元/m2。
在庭审中，该公司提交一张关键证据：该证据是刘某于1999年6月出具给该公司项目经理的承诺书。承诺书中载明“××项目，铝合金15元/m2返还项目经理”。根据施工单位理解，铝合金单价215元/m2，扣除刘某承诺抵15元/m2，实际结算单价为200元/m2。
于是这张承诺成为双方争议的焦点。法院经审理认定，原告与被告签订的合同是有效合同，是明合同；原告给被告项目经理书面承诺是暗合同。因而认定暗合同与本案无关。这样的认定使被告多承担了15元/m2。
(二)养成及时鉴证的习惯
有时限的文件资料和对己方有利的鉴证，决算送达，工期鉴证，材料价格鉴证等对我们施工企业都十分重要。
1、建议每一个工程项目部专人负责文件签收，由其按时间顺序编制文件签收登记本登记入册。其主要内容及时鉴证，重在“及时”二字，逾期则可能丧失时机。最常见时限要求是通用条款的要求。
以七天为计算单位。首先，“一个七”主要指施工人应提前七天书面通知两情形：
施工人更换项目经理或不能按时开工应提前七天书面通知，其中不能按时开工报告送达甲方后，若48小时未答复，视为同意。
另外发包人不按时预付工程款，施工企业应在约定期满7天内催讨；发包单位应在七天内预付。否则，己方可停工。
其次，“二个七”是十四天
(1)遇合同价款调整，施工人在情况发生14天内提出书面通知，而发包人在收到通知14天内应提出相应异议，否则视为同意。
(2)工程延误，我们应在14天提出书面报告，而发包人在收到通知14天内应提出相应意见，否则视为同意。
2、应当采取规范送达方式
我们的决算单，工期鉴证单等重要文件送交对方时，对方往往不愿签收或者收到以后不给我们任何书面依据，这种现象很普遍也很麻烦。于是涉及送达的问题：
方法一：派人送。我们将函件交付给发包方的工程师，请他在函件复印件上写上“原件已收。”若工程师不肯签收，那就让其收发部门签收；收发部门也不肯签收；直接送老总。当然发包方老总也可能以“本人不接头”为由而拒签。
方法二：发传真。现在有些传真机传真效果很好，但对我们来说只能传送一些不是特别重要文件。因为传真件真实性在法律上很难认定。
方法三：挂号信。虽然挂号信上加有邮局的条形码，但是寄件人根本无法证明挂号信的内容。另外根据邮局内部规定，查询挂号信业务只在一年内办理。超过一年的，邮局可能不受理查询申请。
方法四：特快传递。我们应将决算名称及决算金额详尽地写在特快传递相应栏目。不妨在封面空白处加一句：“若所收函件与题名不符，请在七天内书面函告本公司。”由于特快传递是委托邮局发送的，还是有法律效力的。
方法五：公证送达方式。将我们要送的预决算书交由公证处审验，再委托邮局特快传递方式送达。最后由公证处对送达内容进行公证，这是目前最具法律效力的方式。这体现了证据保全要求。
(三)建立完善分包工程管理制度
1、分包合同工期、价款等重要条款的口径，必须与总包合同保持一致。
某施工单位在山东承建某房产项目，其与业主所签主合同约定本工程结算以浙江94定额为计价依据。而其中水电分包合同中对适用何定额并未做明确约定。这时水电承包商认为，基于合同相对性，业主主合同中的浙江94定额结算条款对水电承包商无约束力，改而要求以工程所在地山东定额为结算依据。结果该总包企业就承担了不利的法律后果。
2、分包人应当具备相应资质。
某施工单位承接一项目后，该公司项目经理将其中桩基分项工程分包给另一公司施工。在分包合同中，甲方是总包公司项目经理签字，乙方签章处未加盖该分包公司公章，只是签了该分包公司项目经理周某的大名。合同特别约定，乙方违反安全规定发生事故，总包公司不承担责任。隐患就这样产生了。周某又将工程分包给钱某，钱某雇了几个临时工。其中临时工曹某在挖坑时发生意外，跌倒坑底。该临时工住医院抢救，花去数万元医药费。2003年11月曹某以小包头钱某为第一被告，周某为第二被告，总包公司为第三被告，要求三被告共同支付医药费，伤残补助费计11万元整。总包单位向法院提交了总包单位与周某分包协议。总包单位认为：因为分包合同约定若发生事故由乙方(项目经理)自负，甲方不承担责任。因而请求法院驳回原告对施工单位诉请。在法庭调查中，法院查明分包协议中，未加盖分包公司公章，同时钱某不具承包资质。因而法院判决第一，二被告支付各类损失7.7万，由总包单位承担连带责任。
(四)完善内部承包责任制
1、防范挂靠的法律风险。
对施工企业来说，应当将项目负责人的证件变更到所在公司，并与其所属的施工员、安全员、材料员等主要经营管理人员签订劳动合同。
施工单位可考虑一方面为项目负责人预发工薪、办理养老福利；另一方面可与其签订内部承包合同，公司所预发的工薪由项目部最终承担。
2、在签订协议时，尽可能避免管理费等术语，以避免有关部门的误解。
某地工商局进行建筑市场大整顿活动中，对一施工单位项目经理称：你是无证经营的，是挂靠行为。其理由是该公司与他内部约定“乙方应上交管理费2%”，以此来认定该项目经理是挂靠行为，要进行罚款。该公司据理力争，称他是公司正式项目经理签过正式劳动合同，且项目经理证也记载为本公司人员，其管理费约定是内部承包协议的需要，不存在挂靠行为。产生这件事的原因，就是有关部门误会内部协议中“管理费”特指挂靠。故今后的内部承包协议应当明确相关术语。
(五)规范停工，及时清欠
1、应当做到规范停工，及时索赔。
根据通用条款约定，若发包人不及时支付预付款，进度款，经企业催告无效果，企业可停工。停工在操作层次方面应这样执行。
第一步收集相关证据，按合同甲方应付多少工程款；而实际财务发票体现出收到多少工程款。汇总一下尚欠多少工程款。
第二步以特快传递方式将催告函发送给甲方。这里注意三点：第一点特快传递的封面应写清关于×××工程要求及时付款，否则停工的函；第二点函件应当写清楚，“截止到×年×月×日为止，贵单位共拖欠工程款××万元，请在×年×月×日之前付清，逾期不付，我公司将予以停工。
第三步将同内容函件发送给监理单位，质检单位，建设局以起到先礼后兵的作用。
第四步时机成熟，予以停工。停工之时再次发函建设单位。
2、制定债权清理计划，大力清除工程欠款
在我们研究勇于停工，敢于索赔，勤于中标思路的时候，一些国内大公司已采用了新的理念”低中标，勤签证，高决算“，低中标对广大施工企业而言，是不现实的。而他给我们启示为：应当正视工程施工的风险。有风险的工程多是依法不能先使优先权的工程。一类公有设施如金华军分区大楼，二类公用设施如金华双龙大桥。
据建筑部门权威人士透露，全国工程款拖欠最大的两个客户分别是：“政府与开发商”，政府占了50%以上。另现行优先权批复规定，消费者在支付51%以上住宅房款，施工企业不得行使优先权。因而对我们承建商住楼增加了一个新的风险点。
很多人认为，施工企业身上有三座大山：“压价，垫资，拖欠”。
建议各施工单位制定债权债务清理计划。对被拖欠工程款予以分类整理和分析。根据案件类别分别采取诉讼，调解，订立补充协议等方案，通过公司法规部门的努力，对遗留的工程欠款或其他纠纷予以相应处理。
具体操作步骤如下
1、财务科首先对所有被拖欠的款项进行分类整理，将案件划分为优良债权和不良债权两类。其中不良债权又可分三种：超过2年追诉时效的；没有进行结算的；对方无支付能力等。
2、根据整理结果分别组织相应证据材料，充分诉前准备。
3、对于不符法律规定证据进行补充协议。对双方无争议的款项，我方可发出催告函。
4、诉讼之前，确认一下债务人的资产负债情况。
5、对具诉讼条件的案件及时起诉。
6、已判决案件及时申请执行。
通过以上六步，尽全力追回欠款。
二、诉前证据准备
(一)企业应当认识到，平时经营活动是要为今后的可能诉讼收集证据，这样管理活动就规范了。
民事诉讼法规定“谁主张，谁举证”。建设工程合同纠纷的核心证据是建设工程合同本身，《合同法》规定，建设施工合同应采用书面形式。双方协商同意并签字认可的有关修改合同文件、洽谈记录、会议纪要、补充纪要、电报以及业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分。实务操作中，应注重关键证据的保全。因发包人资金不到位，造成停工，在发包人不愿出具任何书面凭证情况下，为了防范于未然，承包人可书面催款。主要内容为“不付工程款，即将停工。”而催告款内容交公证处核对，在其监督下发送给发包单位，最后由公证处出具公证文书。
(二)企业应选择起诉的最佳时机，最佳时机包括如下几个条件。1．涉案工程已验收并交付使用；2．双方已经结算并签字盖章。
参考文献：
1、王桂芳《如何将索赔进行到底》见《施工企业管理》杂志2005年第11期
2、李仁杰《加强法务建设，促进企业发展》见《浙江建筑业》杂志2006年第6期
3、应旭升《企业如何解决拖欠》见《建筑》杂志2005年第8期
4、叶炳荣《合同管理筑起民企维权防线》见《施工企业管理》2006年第9期
5、景红雁《施工企业合同签订和履行中存在的问题及对策》见《经济师》2001年第8期