傅达林

正义是法律制度的首要价值，而法律制度总是面向流动的社会。在僵硬的制度与鲜活的生活之间，究竟实现一种什么样的正义？这绝非一个抽象的价值论题，更是法治实施中关乎你我的具体问题。前不久，最高人民法院公布了《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)（试行）》，对于醉驾“情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。这被很多人解读为“醉驾一律入刑有望松动”，引起舆论一阵波动。

　　在法治国家，司法解释往往被视为治理政策的风向标。刑法修正案(八)将醉酒驾驶纳入犯罪后，有关部门曾联合发布文件，以酒精浓度作为判断醉驾的标准，从而确立了“醉驾一律入刑”，以回应当时极为严峻的醉驾行为治理需要。但是也要看到，这种基于治理形势需要的司法政策，某种程度上呈现出一种“机械正义”，即为了整体上公共治理的正义需要，牺牲具体情形的个别化甄别。其无法在个案中进行具体调适，难以体现刑事司法“宽严相济”原则，在实现治理目标上原则性有余而灵活性不足。更关键的是，单纯以酒精含量作为醉驾入刑的标准，割裂了刑法总则与分则在具体犯罪构成上的密切关联。我国刑法第13条明确规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，第37条明确“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。具体犯罪的构成，应当结合刑法总则和分则综合判断。

　　不难看出，此次最高法出台量刑指导意见，是在实践基础上对此前司法解释作出的更为精准的调试。司法实践中，一些地方的法院对醉驾案件大量适用缓刑，就凸显出“一律入刑”在治理犯罪上的机械化。结合司法实践出现的问题，通过更加全面、客观地考量被告人的各种犯罪情节，综合评定被告人行为的社会危害性和人身危险性，才能使定罪量刑更加科学、合理且富有针对性，更加符合刑事立法精神，也更加便于发挥刑事司法参与公共治理的有效性。

　　上述司法政策的变化，其实凸显出刑事司法在实现犯罪治理正义价值上的一种转向：从机械正义到具体正义。好比罗尔斯的差异正义原则：忽视个体因素的差异而给予不同的人以完全等量的正义，带来的结果仍旧没有改变社会的正义现状；相反，针对个体的差异而给予相对应的正义则能弥补短板实现共同正义。反过来说，对不同危害结果和人身危险性的被告人实行同样的惩治，忽略了惩治犯罪的差异正义。社会制度应当“使最差者获得最大好处”，而刑事司法也应当“使最坏者获得最重处罚”。

　　同类违法犯罪现象，并非总是千篇一律的。机械化的“一断于法”能够带来鲜明的治理导向，但灵活性不足势必在个案中造成偏失。问题的关键是，如何确保对醉驾的惩治是基于案件本身的差异而非案外不当因素？公众之所以产生醉驾入刑有所松动的担忧，就凸显出对定罪量刑中客观标准执行力的信心不足。“情节轻微”“情节显著轻微”如何判断？说到底，人们担心对于犯罪情节的判断，由于其间的自由裁量空间过大，可能会带来人情案、关系案，甚至出现司法腐败。只要有解释的空间，民众就担心操作中会有人为因素，正义的实现便存在“漏洞”。如果标准不能被依法公正遵循，倘若在醉驾入刑上打开不公的缺口，公众可能就会更愿意接受“一律入刑”这种机械化正义。

　　因此，从“醉驾一律入刑”，到“刑罚松动醉驾可不入刑”，刑事司法在追求更为均衡的具体正义的时候，尤需确立严格司法的行为习惯，自由裁量空间越大越需要塑造严格司法的品质。在更为普遍的意义上，刑事司法从机械化的刻板标准到符合立法精神的科学标准，必须侧重于对司法自由裁量权的规范，尽可能减少和压缩不当干扰“随机潜入”，真正做到总体公正与个体公正的有机统一。

　　（作者系西安政治学院教授）

来源：《检察日报》第七版专栏篇，2017年6月7日