来源：《广东社学科学》2013年第1期
转载：“法学中国”公众号
作者：应松年
《行政诉讼法》实施已二十余载，对我国民主法治建设贡献良多。某种意义上可以说行政诉讼的建立真正启动了我国行政法治建设，成为我国行政法发展的强大推动力。不过，随着我国经济社会的快速发展，人民对行政权力的要求以及对法治的需求不断提高，《行政诉讼法》的安排及规定越来越无法适应形势的需要，面临着系统性修改的必要。目前，学术界对行政诉讼制度需要修改并无争议，然而对于一些重大问题，看法仍存在分歧，本文就此谈谈看法。
一、行政诉讼的定位
行政诉讼的定位是修改《行政诉讼法》面临的首要问题，关系到行政诉讼制度的整体安排和行政诉讼在行政救济制度中的地位。
一直以来，学术界对行政诉讼的目的争议不休，焦点在于行政诉讼是救济制度还是监督制度。[1]客观而言，由于在相当多的情况下行政诉讼是通过审查和纠正违法的行政行为达到保护公民权益目的的，而且行政诉讼的确能够让行政机关认识到自身管理中的问题，具有监督、控制行政的功效。不过，行政诉讼和行政复议制度的发展表明，由此将行政诉讼定位于监督制度，进而以此安排行政诉讼制度，可能会带来负面作用。
监督致力于发现行政管理中的问题，纠正存在的违法或错误之处，并提出完善方案，它指向于行政管理本身，聚集于行政管理水平的提高。作为一种诉讼制度，行政诉讼显然无法完成以监督为主要目的的安排，因为行政诉讼必须满足诉讼的要求和安排，它以存在争议为前提，以审查判断当事人的请求是否成立为中心任务。因此，行政诉讼的定位必须回归诉讼制度本身，诉讼的基本功能是解决争议进而保护公民权利，行政诉讼虽与民事诉讼、刑事诉讼有所区别，但不能否认其本质属性。
事实上，之前我们将行政复议制度定位于以监督为主的制度，其结果是给行政复议制度带来了过多的行政化，开放性不足，程序对抗性弱，现在我们越来越认识到这一定位存在的问题，开始将行政复议拉回到救济制度。行政复议制度此前定位带来的教训，值得我们总结。行政诉讼略有不同，从一开始我们就注意其担负着救济功能，但在行政诉讼制度的具体安排上贯彻得并不彻底。近年来，一些学者仍坚持或强调行政诉讼的监督功能，也说明仍存在不同意见。
行政诉讼具有监督功能，行政诉讼中的一些诉讼形式也可以侧重监督[2]，但整体而言行政诉讼的根本目的或主要目的仍应定位于通过解决行政争议保护公民的合法权益，这已为我国行政复议和诉讼制度的长期实践所充分证明，不仅《行政诉讼法》修改应当如此，《行政复议法》的修改亦应坚持这一点。
在行政复议与行政诉讼都定位于救济制度（当然二者的安排存在不同）的情况下，衍生出的问题是哪一种救济制度应成为解决行政争议的主渠道。行政复议制度的建立晚于行政诉讼制度，《行政复议法》于1999年颁布实施，因此对此问题虽有理论探讨，但并未成为焦点。只是近年来伴随着社会矛盾纠纷的增多，有学者提出应将行政复议作为解决行政争议的主渠道[3]，方引发了学术界和实务部门的争论。由于这关系到《行政诉讼法》与《行政复议法》的修订，需要深入分析。目前，全国行政复议与行政诉讼的案件量大体相当，就处理的案件量尚不能说哪一种渠道占优势更难言占主导地位，不过从未来发展角度看，较为理想的安排是行政复议成为主渠道，行政诉讼为最终裁判者。当然，行政复议成为解决行政争议的主渠道不是靠强制复议前置取得的，而应通过其优势发挥由当事人自愿选择实现。
二、敞开行政诉讼之门
多年来，行政诉讼备受批评的重要问题之一是行政争议进入法院难。客观而言，造成这一局面的原因是多重的，是各种因素共同作用的结果。不过，制度上即《行政诉讼法》对当事人提起行政诉讼附设较多的限制是重要因素。《行政诉讼法》的修改必须致力于解决这一问题，敞开行政诉讼之门，让行政争议能够顺利进入司法审判。敞开行政诉讼之门涉及行政诉讼受案范围、原告资格、被告确定等问题，需要逐一分析。
（一）扩大受案范围
受案范围涉及的是因哪些行政事项引发的行政争议可以纳入司法处理的范围，对当事人而言意味着对行政机关作出的哪些决定或行为可以向法院提起行政诉讼。多年来，受案范围过窄、扩大受案范围、让更多的行政争议进入司法已成为共识。扩大行政诉讼受案范围包括两方面的内容，调整规定方式和扩大可受理事项。
对行政诉讼受案范围的规定方式，虽是形式问题，但有重要意义。现行《行政诉讼法》立法之时，关于行政诉讼案件的受案范围，曾经是讨论最多的重点问题之一。其时对哪些行政行为可以受理，哪些行政行为不能受理，是逐条讨论的，最后形成了《行政诉讼法》所采用的肯定性列举加否定性列举的规定模式。行政诉讼实践证明：虽然在当时看来受案范围已很宽泛，但仍有许多应该受理的没有被包括。这种肯定性列举和否定性列举立法模式，不可能穷尽一切行为，中间必然会留下了广阔的灰色地带，成为法院受理案件时争论最多的地方。受案范围应采取概括式的肯定规定加排除式的列举规定方式，即除明确列举排除的情况外，所有行政行为均在受案范围之内，成为行政法学界的共识，也符合当今世界通例。实际上，早在2000年施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》（以下简称《若干问题解释》）已经明确：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”然后作列举否定：“公民、法人或者其他组织对下列行政行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”无疑，最高人民法院的这一司法解释确立的受案范围模式，是符合实际需要的。修改《行政诉讼法》时，可按此模式进行。
对不予受理的事项中，应作严格限制。抽象行政行为可否受理，有不同看法。《行政诉讼法》只规定了对具体行政行为可以起诉，对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”的诉讼不予受理。但实际情况是，侵犯公民、法人或其他组织合法权益的“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定命令”并不鲜见，且其损害范围超过具体行政行为，因此将抽象行政行为纳入受案范围的呼声很高。此外，《行政诉讼法》也将行政机关对公务员奖惩、任免等行为排除在行政诉讼受案范围，这是受国外特别权力关系理论影响的产物。而此种理论已遭到摒弃，鉴于这类行为对公务员的影响和我国的实际情况，可以考虑将开除、公务员待遇等涉及公务员基本身份关系和重大利害关系的行政行为纳入行政诉讼受案范围。
（二）拓宽原告资格
原告资格决定着何人有权向法院起诉。《行政诉讼法》规定可以起诉的范围基本上限于侵犯公民、法人或者其他组织自己的人身权、财产权，对原告资格进行了较严格的限制。根据《行政诉讼法》规定，对人身权、财产权以外的其他权利，如政治权利、劳动权、休息权、受教育权、宗教信仰权等，即使受到侵害，除非由单行立法作出特别规定，公民、法人或者其他组织无法依据该法提起诉讼，而只能寻求其他救济途径[4]。《若干问题解释》第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”此规定虽立意在于拓宽原告资格，但限于其地位，拓宽力度有限。
《行政诉讼法》以权利类别作为区分有无起诉资格的规定，虽在当时有一定的合理性，但在今天显然已不合时宜，应当确立法律上利害关系标准，即凡与行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织，对该行政行为不服的，都可以提起诉讼，不应附加权利类别因素。
在原告资格问题上，比较棘手的是行政公益诉讼问题。根据《行政诉讼法》的规定，公民、法人或者其他组织只能为保护自己的权益而起诉。不过，在现实中却存在着因某一或某些行政机关作为或不作为，并未或未直接、不明显损害某一特定的公民、法人或者其他组织的权益，但事实上对社会公共利益造成严重后果的情形。对此情形，一般的公民、法人或者其他组织虽与此有关，但因与他人相比并无特别的利益，因而很难取得原告资格，这正是近年来相当多的人呼吁要求建立行政公益诉讼的原因。不过，也有人担心开放行政公益诉讼可能带来诸多问题，如随意起诉、法院是否有能力处理等等。
综合这些因素，我们可以考虑借鉴《民事诉讼法》的做法。刚刚修订的《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”这一规定认可了民事公益诉讼，但又采取了循序渐进的推进方法，对可以提起的领域和主体进行了限制。
《行政诉讼法》修改可以划定允许提起行政公益诉讼的范围，如自然资源、生态环境，食品药品等公共安全、行政垄断等，标准就是关系公众生命健康等重大公共利益且通过公益诉讼比较恰当的，具体领域和事项可以再论证确定。由于我国的社会组织尚须有一个成长和成熟的过程，对提起公益诉讼的主体可行的方式是由检察机关以及经批准的社会组织承担。
（三）简化和扩充行政诉讼被告并举
行政诉讼被告看似与敞开行政诉讼之门关联不大，实则不然。行政诉讼的被告可分为行政机关与法律法规授权的组织两种类型，二者与行政诉讼之门关联不同，调整策略也应有所区别。
由于我国行政机关种类繁多，性质地位不一，《行政诉讼法》和《若干问题解释》虽试图对各类情形的被告作出规定[5]，但实践中仍给公民、法人或者其他组织选择适格被告带来了一定的难度。因此，对由行政机关作行政诉讼被告的情形，《行政诉讼法》修改的导向应着力于简化。有两种可选择的方案：一是对地方政府部门或机关作出的行为可以考虑统一由一级政府作被告；二是不管机关、机构性质，谁作出的谁即为被告。
对由法律法规授权组织作为被告的情形，则应立足于扩大。现有规定虽允许行政机关之外的组织作为被告，但以单行立法作出授权为限。近几年来，随着公共治理的发展和政府职能的调整，诸多的管理事项事实上由社会组织承担，如行业组织对其成员的管理，高等院校对其教职员工和学生的管理等，这些管理本质上属于公共行政或公共管理的一部分，但由此产生的纠纷既难以进入行政诉讼也难以进入民事诉讼[6]，事实上无正式的解决机制。因此，对这类性质的组织应允许作为行政诉讼被告，通过行政诉讼解决产生的相应争议。
三、完善行政诉讼审理机制
与能否进入法院相比，完善行政诉讼审理机制对法院同样重要。行政诉讼审理机制的完善重点在于，提高行政诉讼的有效性和效率。
（一）案件的审理应促成案件的根本解决
《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。因此，在行政诉讼中，法院是围绕着具体行政行为是否合法进行审理并作出裁判的。这对当事人单纯要求撤销行政行为的案件，不会存在太多问题。然而，不少情况下，被诉行政行为常常涉及到当事人权益特别是民事权益，即存在着行政与民事交叉。在由行政机关进行裁决、确权、登记、确认民事权益的案件中，单纯对行政行为进行审查，并不能满足当事人的要求。
对此类情形如何处理，事实上在制定《行政诉讼法》时就有过争论。有一种意见认为，这些案件从本质看是民事关系，行政行为合法并非是当事人最关心的，故这类案件可以交由民事审判庭审理裁判，行政行为自行失效。另一种意见则认为，既然民事关系经过行政机关处理，行政机关所作出的决定是行使国家权力的结果，应当具有法律效力，不可能自行失效，应先经行政诉讼，可以采用行政附带民事。两种意见似乎各有道理，难决高下。最终，《行政诉讼法》采取了对该行为或决定必须进行行政诉讼的做法，但对行政附带民事诉讼却未作出规定。其结果是，因这类案件采用一般行政案件的审理方式，即仅对行政行为的合法性进行审查，不能根本解决当事人的争议，有不少的案件当事人虽赢了行政诉讼，但民事权益问题却久拖不决。
在现代社会中，行政机关介入民事问题已越来越常见，对于民事权益问题，由行政机关登记、确认或确权，甚至有的纠纷交由行政机关裁决。由此引发争议或诉讼，实属正常。如果按照民事归民事、行政归行政思维方式，看似符合原理，但却会给当事人带来极大的不便。因此，应该设计一套符合法治理念的便民、快捷、有效的处理纠纷的制度。目前来看，对现有制度作根本性否定，抛开行政机关作出认定，让当事人直接提起民事诉讼，待法院作出裁判后，行政行为自行失效似乎难以推行。但完全按照现有安排，显然无法解决问题，因此考虑在行政诉讼中一并解决民事纠纷，建立一套行政附带民事的制度似更可行。《若干问题解释》第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”但此规定并未明确说明如何一并审理或解决，修改《行政诉讼法》应加以明确。可以考虑采用行政附带民事诉讼的方式，也可以考虑采用法院全面审理方式待查清民事争议后再对行政行为作出裁判的方式。有人可能会认为，两种争议放在一起，由从事行政审判的法官处理民事争议可能有一定的困难，对此可以考虑审理此案件的合议庭可以由行政案件的审判员和民事案件的审判员共同组成。
（二）允许某些行政案件可以进行调解
现行《行政诉讼法》规定，行政案件除了行政赔偿诉讼外，不得进行调解，当然也不允许双方和解。之所以作此种安排，主要考虑是行政诉讼的审理对象是行政机关或其他组织行使公权力的产物，不能由行政机关任意处分，即不容行政机关拿国家的权力资源来与他人做交易。换言之，行政诉讼不存在进行调解的可能。
行政诉讼实践表明，这一安排过分强调了公权力不能任意处置的要求，同时有点理想色彩。事实上，在现代社会中，行政机关享有大量的裁量权，行政机关在作决定时常常有选择的空间。行政诉讼是一种解决行政争议的机制，既然是解决争议，就应允许双方互谅互让，由法院引导在法律框架内和平解决。同时，《行政诉讼法》明确规定原告可以申请撤诉，在行政机关认为行政行为违法或错误，改变甚至撤销了原行政行为后，原告认为达到了目的而申请撤诉，这事实上与双方互谅互让无异。因此，行政诉讼一律禁止不得调解既在理论上也在实践上站不住脚，《行政诉讼法》的修改应允许调解。
不过，行政诉讼毕竟不同于民事诉讼，行政诉讼代表着公共利益，如果不设置一定的限制，允许行政机关不顾自己的权限和公共利益或他人利益而进行退让，反而会破坏法治。而目前一些法院在推行行政诉讼调解的时候，的确出现了不顾原则和法律进行调解的情形，这为我们在行政诉讼引入调解制度敲了警钟。故行政诉讼可以进行调解，但应作限制。只有在当事人有权处分的范围内才可进行调解，且不得违反法律规定，不得损害社会公共利益和他人合法权益，法院对双方的调解协议应该进行审查。
（三）增设简易程序
行政诉讼并没有像民事诉讼和刑事诉讼设置简易程序，而是一律规定行政案件由合议庭采用统一程序进行审理。作这一安排的主要考虑是，被告是行政机关，行政案件比较复杂，不适合采用简易程序来解决，
不过，从行政诉讼的运作看，实践中的确存在着一些案件十分简单，争议的标的额小，没有复杂的事实和法律问题，采用简易程序由法官独任审判，不会影响案件的公正审理。如果对此类案件，仍采用普通程序审理，是对有限的诉讼资源的浪费，不符合诉讼经济原则。因此，要求行政诉讼设立简易程序的呼声渐多。
客观而言，行政诉讼设立简易程序，并不是太复杂的问题。问题在于其适用范围。原则上，这一范围不能太宽，应只能适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的第一审行政案件。
四、加大对当事人的保护和救济力度
对任何一种救济制度而言，救济的充分性、及时性和有效性都至关重要。否则，即使当事人胜诉，救济的意义也会打折扣。行政诉讼现有的救济安排也需要做出一定的调整，以适应发展的需要。
（一）调整诉讼不停止执行原则
对行政机关作出的具体行政行为，在当事人起诉后是否停止执行，是行政诉讼中的重要问题。如果规定停止执行，显然对原告更有利；相反，规定不停止执行，则偏向于保护行政机关。最终，《行政诉讼法》确立了原则上不停止执行的制度安排[7]，将天平倾向了行政机关，不利于保护当事人的权益。
实践证明，在很多情况下如被诉具体行政行为已获执行，公民、法人或者其他组织即使胜诉，已毫无意义或意义大减，达不到给予当事人救济的目的。因此，从保护公民、法人或者其他组织权益考虑，有必要变现有的起诉不停止执行为起诉停止执行。当然，考虑到公共利益和行政效率，可以设置例外情况，如涉及公共利益及第三人利益，或行政机关认为必须不停止执行的，行政机关可向法院申请，经法院审查同意，可以不停止执行。
（二）完善行政诉讼一审判决方式
现有的行政诉讼一审判决方式共有六种，即《行政诉讼法》最初规定的维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决，以及《若干问题解释》新增的确认判决和驳回诉讼请求判决。总体来看，现有的判决形式基本是以具体行政行为为中心的，对当事人的诉讼请求关注不够，更为重要的是，现有的判决形式无法满足当事人救济和司法实践的需要。
因与行政诉讼的目的和定位不符，维持判决应予以废除，它所适用的事项可纳入驳回诉讼请求判决范围；现有的变更判决仅适用于行政处罚显失公正的情形，可以考虑适当扩大，对行政裁决、行政机关没有裁量权的数量确定等事项可由法院直接变更，以更利于保护当事人的权益；应增加阻止行政机关作出特定行为的判决形式，但应设置严格的条件。
（三）加大法院对行政机关不履行裁决的执行力度
强制执行虽是行政诉讼的最后环节，但对当事人获得救济十分重要。当公民、法人或者其他组织胜诉后，行政机关拒绝履行法院的裁判时，如何促使它履行，直接关系到行政诉讼的成效。
现有的行政诉讼法主要规定了四种措施，对罚款和赔偿金，从行政机关的账户中划拨；按日对行政机关处以50至100元罚款；向相关机关提出司法建议；构成犯罪的，追究刑事责任。总体而言，现有的执行措施力度偏小，应当加大执行力度，这是学术界的共识。但对如何加大，却意见不一。有观点认为，应提高罚款的幅度，可提高至100元到500元；也有意见认为，法院可以将行政机关不履行法院判决的情况在公告中公之于众，通过舆论向行政机关施压；当然，也有人建议设置藐视法庭罪，对拒不履行判决、裁定，情节严重的，对该机关的负责人或直接责任人员以藐视法庭罪论，由行政审判合议庭直接作出。从可行性角度看，前两项建议被采纳的可能性较大。