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作者：黄校律师
不竞争条款，是指两个或两个以上竞争对手之间达成的，在某一领域，某一区域，或某一时间内不进行相互竞争的协议。不竞争条款在商事实践中运用非常广泛，企业与企业之间，可以就某一经营领域，某一经营区域约定独家经营，或对从事某一业务进行限制性约束；企业内部可以通过公司章程，约定股东不得从事与公司一致或类似业务；企业的董事、监事、高级管理人员在入职时会被要求签订某一承诺函件，要求不得从事与公司相竞争的业务，等等。
不竞争条款由浅入深，由点到面，由个人到企业，在实践中得到了不同程度应用，可以合理规避反垄断法的规制。这一约定的存在并不是为了消灭竞争、限制竞争，而恰恰是为了合理有序地竞争，从而维护企业、个体的正当利益。
一、不竞争条款的法律规定
不竞争条款在上市公司、非上市公众公司（新三板企业或区域股权托管交易中心的挂牌企业）中规定较多，诸如《首次公开发行股票并上市管理办法》中对业务独立性的规定，“发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”所谓同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。
禁止同业竞争，在上市或非上市公众公司中都有明确规定，以防止控股股东、实际控制人利用控股地位，在同业竞争中损害上市公司、非上市公众公司的利益，其根本目的在于维护中小股民的利益。
《公司法》中也能看到不竞争条款的规定，譬如第148条规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。值得注意的是，《公司法》中并未规定股东的不竞争义务，在对股东的不竞争义务加以规制时，我们通常可在《公司章程》中体现，或者单独以股东出具《承诺函》的形式加以确定。
此外，在《劳动合同法》中，我们也有看到不竞争条款的规定，譬如《劳动合同法》第23、24条对竞业限制的规定：负有保密义务的高级管理人员、高级技术人员，用人单位可以与之约定在解除劳动合同后，限制劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者限制劳动者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
二、不竞争条款的实践运用
（一）不竞争条款的约定一般适用于同一法律关系，超出不竞争义务人基于同一法律关系外所应承担的不竞争义务，须作特别约定
案例01：丁上兵、丁尚志房屋租赁合同纠纷二审，湖北省高级人民法院（2016）鄂民终542号。
案情：丁尚志、丁上兵与二乔管理公司于2012年11月27日签订《房屋租赁合同》，二乔管理公司将位于嘉鱼二乔广场三楼的面积为1600平方米的房屋出租给丁尚志、丁上兵，租赁期自2012年11月17日起至2018年11月17日止。合同第十四条第4项约定：“行业保护：在本楼盘内，不能有第二家KTV同行业经营，否则需赔偿乙方一切经济损失”。2012年11月27日丁尚志、丁上兵向二乔管理公司支付10万元保证金对房屋进行装修，共花费467.86万元。2014年10月二乔管理公司自行将该楼盘内的另一处房屋出售给字号为“二乔量贩”经营KTV歌厅，二乔管理公司的行为系根本违约行为，致丁尚志、丁上兵从“二乔量贩”KTV在2015年元月1日开业以来每月亏损300多万元，已经无法实现合同目的。请求判令丁尚志、丁上兵与二乔管理公司解除租赁合同，二乔管理公司向丁尚志、丁上兵赔偿剩余租赁期内装修残值损失325.2576万元，赔偿2015年1月至2015年3月的租金损失81600元，并承担本案的诉讼费。
在本案中，法院认为：
《房屋租赁合同》第十四条第4项关于“行业保护：在本楼盘内，不能有第二家KTV同行业经营，否则需赔偿乙方一切经济损失”的约定，系租赁双方关于出租人就承租人经营权利保障作出的关于避免同业竞争的保证条款。如存在出租方未尽行业保护义务，则应当对承租人损失承担赔偿责任。关于对上述条款的理解，因丁上兵与二乔管理公司之间所形成为租赁关系，因此双方合同权利义务的设置应以租赁法律关系为限，超越出租人基于租赁关系所应承担义务范围以外的约定，属于加重出租人义务或者出租人放弃权利的，应当明示告知。因合同中未将不属于租赁关系，但从事相同经营行为的情况界定为“同业禁令”情形，故上述约定同业禁令之本意，系指排除其他租赁人从事相同经营范围以保障承租人之经营权利。寿文汉基于买受房屋并开设嘉鱼县二乔量贩歌厅，属于房屋所有权人依法自主实施之收益、处分行为，他人无权干涉，且该行为均与二乔管理公司没有关联性。丁尚志、丁上兵关于二乔管理公司禁止房屋买受人的收益、处分行为，否则承担损失赔偿责任的上诉主张，没有事实和法律依据。
（二）违背不竞争条款构成违约，违约一方无权要求守约一方支付不竞争的经济补偿
案例02：彭帮文诉潘志永等买卖合同纠纷一案二审，上海市第一中级人民法院 （2014）沪一中民一（民）终字第1640号。
在本案中，法院认为：
根据双方当事人在庭审中的陈述，可以认定被上诉人是基于避免同业竞争，就彭帮文退出一次性餐具经营活动而同意向彭帮文支付50万元补偿款。现彭帮文主张当时双方还明确了彭帮文退出该业务后仍可以继续推销其所在公司的一次性餐具产品，然而被上诉人对彭帮文该主张不予认可，彭帮文也未能就该主张提供充分的证据予以证明。且如果彭帮文该主张属实，则被上诉人支付了补偿款后亦无法实现其避免与彭帮文同业间竞争的合同目的，于常理明显不符。故上诉人彭帮文的该上诉主张本院难以采信。现彭帮文取得了被上诉人交付的相应补偿款后，却仍在从事一次性餐具的经营活动，应属彭帮文违约在先，原审法院认定彭帮文要求被上诉人支付剩余转让款及逾期利息缺乏依据本院予以认同。
（三）第三人触犯不竞争条款的，权利人直接要求第三人停止从事竞争行为于法无据，权利人只能向不竞争协议的另一方当事人主张违反不竞争条款的违约责任
案例03：上诉人周本田与被上诉人江苏润恒物流发展有限公司房屋租赁合同纠纷一案，江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终554号。
案情：2011年8月，其与润恒公司签订商铺经营管理协议，承租润恒肉类食品交易市场B栋三楼296-320号商铺，租赁期限为10年，经营项目为桑拿休闲，明确约定在合同存续期间，润恒公司不得允许第二家从事桑拿业务的单位或个人在肉类市场内经营。但润恒公司于2014年初允许C区三楼南京市江宁区常来常往足疗保健中心（以下简称常来常往）经营桑拿业务，造成同业竞争，润恒公司违约。现要求判令润恒公司立即停止允许他人在肉类市场内从事桑拿业务的违约行为，并支付违约金29万元。
在本案中，法院认为：
上诉人周本田的经营范围为“桑拿休闲、棋牌等为润恒物流市场配套的服务项目”，其中的“桑拿业务”不应限缩解释为桑拿房的蒸浴，而应理解为与周本田经营范围相竞争的洗浴业务。上诉人与被上诉人签订的商铺经营管理协议明确约定，被上诉人不得允许第二家从事桑拿业务的单位或个人在肉类市场经营，后常来常往在润恒肉类食品交易市场经营洗浴业务，与上诉人形成同业竞争，被上诉人并未阻止，其行为已构成违约。但本案中上诉人要求被上诉人立即阻止常来常往的同业竞争行为的诉请，因违反市场经济规律，不适于强制履行，故原审法院对此诉请不予支持于法有据。
（四）不竞争协议一方当事人与第三人共谋损害不竞争协议另一方当事人利益的，应承担共同侵权责任
案例04：四川中邦仁和科技有限公司与上海驰铁电子科技发展有限公司、蔡叶根损害公司利益责任纠纷，上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第2509号
在本案件中，法院认为：
被告蔡叶根以其在铁路系统的“资源”安排原告与西南铁旅签订独家销售合作协议，原告给予被告蔡叶根15%干股作为对价，同时被告蔡叶根承诺不与原告同业竞争。其后被告蔡叶根明知原告与西南铁旅有独家合作经营权的存在，不惜违反不竞争的合同义务，协助被告驰铁公司购置的自助售票机接入西南铁旅自助售票系统，构成对原告独家合作经营权的侵害。被告驰铁公司接受被告蔡叶根入股；被告驰铁公司始终不提交其与西南铁旅的合作协议；西南铁旅的《关于请四川中邦仁和科技有限公司提供有关资料的函》等，根据上述情况综合判断，被告驰铁公司应知原告独家合作经营权的存在，利用被告蔡叶根的“资源”安排自助售票机进入西南铁旅的售票地区，构成了对原告独家合作经营权的侵害，被告蔡叶根、被告驰铁公司两被告构成共同侵权。
（五）在不竞争协议约定的违约金过高的情况下，法官可以实际亏损金额为基准酌情对违约金进行调整
案例05：广东普润环保科技有限公司、周从章损害公司利益责任纠纷二审，江门市中级人民法院（2017）粤07民终881号
在本案中，法院认为：
被告2011年3月1日签订的《关于避免同业竞争的承诺函》约定“一旦违反上述承诺，本人周从章愿意向江门市普润水处理技术中心有限公司（普润公司）支付赔偿金人民币5000万元，并对违反上述承诺而给普润公司造成的直接及间接的经济损失承担全额赔偿责任。”虽然周从章在上述承诺函中作出了承担违约金5000万元的承诺，但本案中并没有证据证明周从章违反《尽职调查承诺函》的约定的行为对普润公司造成的损失金额，也没有证据显示周从章因违约行为而获得的利益大小。虽然普润公司提供的《企业所得税汇算清缴鉴证报告》的资产负债表显示截至2014年12月31日，普润公司亏损17473956.90元，但普润公司并未能举证证明上述全部亏损均系由周从章违反承诺的行为所致，因此，普润公司请求周从章支付违约金1000万元过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，结合周从章的过错程度、周从章在普润公司担任的职务及身份，并参考普润公司亏损17473956.90元的情况，本院酌情将周从章应支付给普润公司的违约金调整为3494791.38元（17473956.90元×20%），对于普润公司诉请的超出上述金额的违约金部分，本院不予支持。
三、不竞争条款的实践启发
在设置不竞争条款时，如下情形须特别注意：
1 . 注意区分不竞争条款与横向垄断协议的区别
《反垄断法》第13条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成如下垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易。所谓的垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
不竞争条款是否违反《反垄断法》关于禁止达成横向垄断协议的规定，需要判断不竞争条款的设置是否对市场整体的竞争产生了限制，是否达到了实质排除、限制竞争的效果。
上述案子中我们所见到的不竞争条款，实际是基于一种商业惯例、商业洽谈的结果，是对合同一方权利的维护，并不能达到排除、限制竞争的目的。譬如在案例1丁上兵、丁尚志房屋租赁合同纠纷案件中，丁尚志、丁上兵与二乔管理公司达成的关于行业保护的约定：在本楼盘内，不能有第二家KTV同行业经营，否则需赔偿乙方一切经济损失。原告与被告的该约定，实质是一种区域的独家经营协议，是开发商进行招商的代价。
2 . 不竞争条款的设置应约定具体的不竞争情形，并做不完全列举
不竞争条款在设计上具有短板，因为在实践中对于是否产生实质竞争很难进行举证。实践中，我们不能穷尽列举，但是对不竞争情形进行尽量列举，非常有必要。我们以股东进行对外投资与公司进行同质化竞争为例，对不竞争条款进行部分列举如下：
（1）股东不得直接或间接投资或经营与公司具有相同或类似业务的实体，包括但不限于：开办实体企业，购买企业股权/股份或财产份额，签署合作协议，享有虚拟股权/股份，享受实际分红或取得利息，对实体进行标的额超过50万元的债权投资，成为企业或事业合伙人，参与实际管理等等；
（2）股东不得委托他人直接或间接投资或经营与公司具有相同或类似业务的实体，包括但不限于隐名持股，委托管理，信托管理等；
（3）以上禁止条款同样适用于股东的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。
3 . 不竞争协议中应设置解除条款，并设置违约金及违约金的计算方式
不竞争协议通常会作为主协议的附件协议，以公司中股东的不竞争为例，通常不竞争协议可以作为共同发起协议的附件协议。如果股东违反不竞争协议，选择合理的救济手段是维权的开始，那么作为公司股东，除名、强制收购是很好的救济途径，同时我们可以在除名、强制收购的同时，要求违约方支付违约金，该违约金不宜设置过高。如果约定过高，法院通常会以实际损失为基础，兼顾过错程度等因素予以综合衡量后进行调整。
实践中，我们有时亦很难举证违反不竞争协议所造成的实际损失，因此，在约定违约金时，我们可以不约定具体数额，而约定违约金的具体计算方式，譬如：按照如下方式计算得到的违约金：
审计确认的公司年度实际亏损数额*30%。
核校：璐蔓