作者：张慧敏，日本东樱律师事务所律师

一、禁止上诉不利益变更原则的理由

电梯劝阻吸烟案二审判决引起争议之处在于，在只有原告上诉的情况下，二审判决进一步缩减了上诉人在一审判决中已经获得的利益，改判杨某无须对田某某进行任何赔偿。这令人怀疑二审判决是否违背了民事诉讼领域里的禁止上诉不利益变更原则。哲玮教授认为我国没有适用该原则的空间，理由之一为:刑事诉讼中控诉双方地位悬殊，为保障被告人自由地行使上诉权才适用了禁止上诉不利益变更原则。而民事诉讼中双方当事人地位平等，因此并不具有适用该原则的必要性。对此笔者持不同意见。笔者认为禁止不利益变更原则与当事人双方地位无关，该原则的意义更多在于鼓励当事人利用二审制度。当一方当事人在获得部分支持的一审判决而对方又没有上诉时，如果没有不禁止不利益变更原则，当事人对于是否上诉必然会产生迟疑犹豫，从而降低上诉审利用率。因此禁止上诉不利益变更原则是二审终审制度得以高效充分运营的内在需求，其合理性存在于二审终审制度本身。即使民事诉讼法中没有明确规定，禁止上诉不利益变更原则仍然是二审级诉讼制度中应有的题中之义。在我国现有的诉讼实务中，禁止上诉不利益变更原则符合国民和司法人员对法律的预期，符合国民朴素的法律直觉和常识，不会有违和感。因此笔者并不同意哲玮教授关于禁止上诉不利益变更原则在我国无适用空间的论断。

关于哲玮教授关于禁止上诉不利益变更原则在我国无适用空间的其他观点，泽勇教授和杭平教授均有相应论述。笔者皆赞同。有兴趣的朋友可以移步泽勇教授和杭平教授的评论文。

二、处分原则

当事人的意思自治是民事诉讼的灵魂。我国自建国以来一直重视调解在民事诉讼中的作用，鼓励调解，以调解结案的诉讼案件不事后追究法官的审判责任。这正是我国民事诉讼中遵守处分原则的体现。本案中关于处分原则其实可以引申出两个问题:一是法院审判权应否超越当事人处分权；二是本案二审判决有无超越当事人的处分权。

在民事诉讼中，可以说法院的审判权本身也是来自于当事人的处分权。如果当事人双方对争议标的的处分达成一致，则争议根本不会进入到民事诉讼领域，也不会发生民事审判。只有当双方对争议的处分方案不能达成一致，又必须对由于争议导致的不安定的权利义务关系进行确定时，双方才会共同进入诉讼中，将争议的权利义务交给第三方法院处理。这其实也是当事人对争议权利义务的一种处分。因此，民事诉讼中法院的审判权来自于当事人的处分权，处分原则是民事诉讼的重要原则，审判权自然不该超越当事人的处分权(民诉法168条可视为对处分原则的规定)。同时，处分原则的例外也应由当事人处分权的局限之处产生。当具体民事诉讼中涉及到当事人无权处分的权利义务时，应当适用处分原则的例外规定（民事法司法解释323条可视为处分原则的例外规定）。

至于一个具体的诉讼中审判权有无超越处分权，则要看当事人提请法院处分了自己的什么权利义务，而法院的审判又是否超越了这一权利义务范围。具体的判断标准表现出来就是记载于诉状中的诉讼请求。

三、什么是诉讼请求

日本民诉法中有新旧诉讼物理论及诉讼物与诉讼请求关系等的研究。在此虽无赘述之意，但为了便于论述，便将笔者理解的诉讼标的、诉讼请求、判决理由大致区分如下:

1、诉讼标的

我国民诉中的诉讼标的是当事人拥有并提交法院处理的民事权利。大致可以理解为日本民诉中的诉讼物概念，但并不尽同。由于此问题与本文无关此处不再赘述。但是有一点应当指出，诉讼标的均是基于实体法的权利，但是并不一定与法条一一对应。

2、诉讼请求

诉讼请求是基于民事权利而产生的具体请求。比如本案中原告的一审的诉讼请求是基于侵权损害赔偿权要求杨某承担40万元的侵权损害赔偿；被告杨某的诉讼请求是基于该第6条规定，自己劝阻吸烟行为不符合侵权损害赔偿的情形，从而请求法院驳回杨某40万元侵权损害赔偿请求。二审中田某的上诉请求是:坚持杨某与段某某死亡有因果关系且杨某具有过错，要求杨某按照侵权责任法第6条承担40万元的侵权损害赔偿。被告未提出上诉，因此被告的上诉请求是请求二审法院判处杨某无过错，无须就一审判决以上的金额(15000元)进行补偿或赔偿。

3、判决理由

判决理由是，法院基于当事人主张和证据而认定的法律事实，并运用实体法及诉讼法规定，对争议的权利义务关系进行确定。在诉讼实践中，双方当事人及代理人也会提出对于法律适用的意见，但这些意见只是对于法官应该如何适用实体法及程序法的一种意见，目的是影响法官对实体法及程序法的适用，从而得到有利于己的判决。

四、本案的诉讼标的和诉讼请求

本案的诉讼标的是杨某是否需依侵权责任法第6条，对段某承担侵权损害赔偿责任。这从双方当事人的一审诉讼请求、二审上诉请求均可作出明确判断。而成立侵权损害赔偿责任需要同时具备下述四个要件：

(1)行为

(2)损害结果

(3)行为与损害结果有因果关系

(4)行为人有过错

一审判决认为(1) (2) (3)成立，但行为人无过错，因此不成立侵权损害赔偿责任。同时，一审法院判断双方对损害均无过错，因此基于侵权责任法24条，判决由杨某负公平责任下的补偿责任。因此，24条公平责任不是本案的诉讼标的，当事人的诉请也与24条无关。24条只是法官为审理本案当事人诉讼请求是否成立而进行的法律适用和判断。

哲玮教授认为本案诉讼请求由主请求及预备请求两项诉讼请求组成(主请求:基于侵权责任法第6条的侵权损害赔偿请求的主请求，预备请求:基于侵权责任法24条公平责任的补偿请求)，这种想法十分大胆有趣，但是笔者认为哲玮教授使这种观点成立的努力将分外艰难。先不说诉讼请求包括预备的诉讼请求应当是当事人明确表达在诉状中的请求(不能由任何人包括法官主观臆测)，我们也可以暂不研讨在何种诉讼阶段预备请求方可提出，也暂不探讨我国民事诉讼体系中尚无主位请求和预备请求的制度及理论支持，我们只谈预备请求的必要性，或者说当事人提出预备请求必须满足的条件。在此我们也不必穷尽可以提出预备请求的所有条件，只问一个朴素的问题:如果侵权损害赔偿请求被驳回，那么田某可否再就24条提起公平责任的补偿之诉？如果一审判决并不妨碍田某之后提起24条的补偿之诉，那么以主位请求和预备请求的形式进行此次诉讼的必要性是什么？由于承认没有必要的预备请求只会使诉讼陷入拖沓，纠纷迟迟不能解决的困境，因此笔者并不赞同这种贸然引入预备请求的尝试，自然也无法赞同因当事人预备请求的假想而推断二审判决没有违反处分原则，程序完全正义的结论。

五、笔者对于本案的几个程序问题的观点

综上，对于本案的几个程序法问题，笔者观点如下。

1 二审判决是否违反了禁止上诉不利益变更原则

如前所述，由于笔者认为禁止上诉不利益变更原则是二审审级制度的应有之义，因此我国民事诉讼活动应予遵守禁止上诉不利益变更原则。本案二审判决缩小了上诉人一审判决所得利益，自然是违反了这一原则。笔者认为二审判决在程序合法性上是亟需解释和商榷的。

2 本案是否符合处分原则的例外

基于之前的表述，当事人处分原则的合理性可以说是在于民事诉讼的封闭性。这种封闭性意指民事诉讼中正在争议的权利义务关系只影响到诉讼当事人，并不影响当事人以外的民事主体的权利义务。这也是普通的民事诉讼判决只对当事人有拘束力，而并不具有对世效力的原因。这种封闭性使得当事人之间的不安定的权利义务状态，仅通过当事人的处分便可获得稳定而确定的秩序，从而使因争议而停滞的民事活动可以继续运动流转。因此，处分原则作为民事诉讼的基本原则，应该在民诉领域得到普遍的认同。我国民诉法168条对二审审理范围进行了规定，表明了我国民事诉讼的上诉审应在处分原则之内进行审判活动。同时，当民事审判涉及到当事人无权处分的事项时，具体民事诉讼的封闭性便会被突破。比如本案二审判决所述，当一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的时候，作为处分原则的例外，二审法院可以超越上诉人的上诉请求进行审理判决。这是因为，当当事人之间就某一权利义务纠纷的处置会损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的时候，说明国家、当事人以外的社会中的多数人、或者具体的他人对这一争议的权利义务具有合法的权利。此时，仅仅当事人之间的认同已经并不足够具有处分该权利义务的合理性，除了当事人，法院还需要其他利益相关人对该权利义务关系的处分和认同。此时便应依据民诉法司法解释232条，适用处分原则的例外规定。

那么，本案适不适用公益案件的处分权例外呢。笔者认为不适用。原因是是否适用公益例外的前提是，对双方当事人争议的权利义务也即诉讼标的的处理是否会影响当事人以外的多数人主体的权利义务。本案的诉讼标的是，杨某劝阻吸烟的行为是否符合侵权责任法第6条的规定，并因此需对段某某死亡承担过错侵权的损害赔偿责任。一审判决认为杨某无过错，不负侵权损害赔偿责任。一审判决并没有认定劝阻别人吸烟的行为侵犯了吸烟人的权利。根据一审判决，人们仍然有权劝阻别人吸烟，无需替杨某承担损害赔偿费用，也不会因一审判决而直接导致在劝阻他人吸烟时将对吸烟人支付15000元补偿。因此一审判决并不损害他人的或是社会公共利益。

本案中杨某有足够的权利自己决定完全满足田某的请求或是赠送田某丧葬费用，田某某也可以自己决定放弃请求赔偿或是坚决要求赔偿。当他们作出这样的决定的时候，其他人没有合法理由指出其没有这样的处分权。法院审理这一纠纷并不涉及到其他民事主体的利益亦不需要从其他民事主体处获得处分权，并没有突破民事诉讼的封闭性，因此此案并不存在需要适用处分原则的例外规定。

当然，按照不同的学说，结合当事人的意思自治，本案二审判决也存在并不违反处分原则的可能性。这种可能性存在于，相对于赔偿数额，当事人更看重法院对行为性质的认定的时候。即，假设一审法院判决杨某无过错，但仍需向田某支付40万元，甚至100万元补偿的情况下，田某某仍然坚持上诉，要求二审法院判决确定杨某对段某某死亡负有侵权损害赔偿责任。在此种情形下，经过一些更细致的论述，或许会产生二审判决并不违反处分原则的可能性。但这种情形是非常极端的，需要论证得出田某某的二审诉讼请求的真实意思为判决确定杨某的行为为过错侵权，与金额无关。如同秋菊打官司，只是要个说法。但即便法院成功证明了当事人的诉讼请求只在于说法不在于金额，二审判决仍然违反了上诉不利益变更原则。无论如何，二审判决都难逃程序违法的质疑。

3 本案是否损害了社会公共利益

由于二审判决中提及社会公共利益，导致了关于民事诉讼中的社会公共利益的热烈探讨。因此虽然在处分原则部分已有探讨，本人仍然愿意就此再发表一点拙见，与各位师友商榷。

首先我们注意到郑州中院在二审改判理由中提及社会公共利益，但是并未具体阐述一审判决与影响社会公共利益的具体因果关系。笔者认为，这并非源于二审法官在法律的逻辑表述上的疏忽，而是因为一审判决与社会公共利益并无直接的、密切的因果关系。就像二审判决理由中表述的一样，二审的改判只是出于“司法裁判对保护生态环境，维护社会公共利益的行为应当依法予以支持和鼓励”的考量，一审判决并不会直接影响社会公共利益。而笔者认为，这种与公共利益没有必然因果关系，只是出于对公共利益的支持和鼓励的考量，在政策或媒体领域内或许是有益的，但是并不足以进入民诉判决之中。进入具体民事诉讼中的公共利益必然是与诉讼标的相关的。

杭平教授指出了虽然二审判决有程序上的疑问，但不应忽略实体正义的重大意义。本案一审的诉讼标的是杨某劝阻他人在电梯内抽烟是否侵犯了段某的权利。如果一审判决杨某劝阻吸烟行为侵害了段某权利，应予赔偿15000元，或许可以考虑此判决是否有失实体正义影响了社会公共利益。但一审判决虽然在因果关系判断上有不足之处，但是却明确地作出了杨某并无过错也未侵权的判断。这也是虽然一审判决基于公平原则判决杨某补偿15000元而备受争议，但杨某本人并未上诉的原因。离事件最近的当事人心中都有一个朴素的关于正义判决的预期，结合二审判决无须赔偿后杨某仍然表示愿意赠送田某10000元人民币的事实，我认为担心一审判决不予纠正会损害实体正义的担心是不必要的。同时，这样一个连当事人本人都未觉得自己的权益受到不公正裁判的判决，又如何妨碍了社会公共利益呢？

或许有观点认为一审法律适用错误会对此后其他类似案件造成影响，从而最终影响社会公共利益。这一担心可以获得充分理解，但普通民事诉讼的判决不具有对世效力，本案判决只对当事人有拘束力。而且我国也并非判例法国家，判例不具有立法功能。更何况依据大陆法系民事诉讼法理论，判决书中有拘束力的部分只局限于判决书主文部分，判决理由并无拘束力。如果从这一理论角度出来，那么一审判决中杨某应依据24条公平原则对田某某进行补偿的内容是否具有法律拘束力是值得商榷的。

此案中探讨的社会公共利益，个人认为诚如泽勇教授所言是出于对社会公益日益关心的时代背景下，人们对本案是否会影响人们积极作出公益行为的一种担心。而这种担心，在社会政治领域里或大众舆论里或许是必要的，但在民事诉讼领域里，把这种担心认定为突破处为原则的公共利益，未免有杯弓蛇影之嫌。不如让舆论的问题归舆论，政策的问题归政治。鼓励支持民众具有公益心的手段有很多，牺牲法律领域内的秩序去追求重视社会公益的社会效果，正如毁长城而取秦砖，得不偿失。

综上，笔者认为，本案一审判决会有害社会公共利益这一担心既无根据亦无必要，不应成为二审改判理由。

4本案的处理意见

作为二审法院的判决，笔者同意泽勇教授的处理意见，即确认一审法院因果关系的认定不准确，予以纠正，同时维持原判。